Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/34831 K.2013/28746

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin işe iade kararının kesinleşmesinden sonra kanuni süresi içerisinde işe iade başvurusunda bulunduğunu, talebinin kabul edildiği halde, greve katılmaya devam ettiği gerekçesiyle işe başlatılmadığını, iş sözleşmesinin askıda olduğunun bildirildiğini, ancak greve katılmaktan vazgeçtiğini işverene bildirmesine rağmen yine de işe başlatılmadığını ileri sürerek işe başlatmama tazminatının davalıdan ödetilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının işe iade talebinin kabul edildiğini, ancak 2822 sayılı Sendikalar Kanunun 38 ve 42. maddesi gereğince grev süresi boyunca iş sözleşmesinin askıda olduğunu, grev süresi boyunca greve katılmaktan vazgeçen işçiyi çalıştırıp çalıştırmamak konusunda işverenin takdir hakkı bulunduğunu, davacının bu sebeple işe başlatmama tazminatını talep edemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında, davacının işe başlatılmama tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususu tartışmalıdır.

2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nun 38. maddesi: “Bir işyerinde grev veya lokavtın uygulanmaya başlaması ile birlikte işçiler işyerinden ayrılmak zorundadırlar.

Greve katılmayan veya katılmaktan vazgeçenlerin işyerinde çalışmaları, hiç bir şekilde engellenemez. Greve katılan veya lokavta maruz kalan işçilerin, işyerine giriş çıkışı engellemeleri veya işyeri önünde topluluk teşkil etmeleri yasaktır.

Greve katılmayan veya katılmaktan vazgeçen işçileri çalıştırıp çalıştırmamakta işveren serbesttir. Grev sonunda yapılan toplu iş sözleşmesinden, 39 uncu maddeye göre zorunlu olarak çalışanlar dışında işyerinde çalışmış olanlar aksine bir hüküm bulunmadıkça yararlanamazlar. ...”

Aynı Kanun'un 42/2. maddesi ise: “Kanuni greve katılanlar ile 38. maddenin ikinci fıkrası uyarınca işyerinde çalışmayı ... ... işveren tarafından çalıştırılmayan işçilerin hizmet akitlerinden ... hak ve borçları grevin sona ermesine kadar sona erer.” hükümlerini içermektedir.

Davacı, usulüne uygun talepte bulunması ve greve devam etmeyeceğini bildirmesine rağmen usul ve kanuna aykırı olarak işe başlatılmadığını; davalı ise, 2822 sayılı Kanun'un 38 ve 42. maddesi gereğince grev süresi boyunca greve katılmaktan vazgeçen işçiyi çalıştırıp çalıştırmamak konusunda işverenin takdir hakkı olduğunu, takdir hakkının işe başlatmamak yönünde kullanıldığını belirtmiştir.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin feshi üzerine feshin geçersizliği ve işe iade istemli dava açtığı, mahkemece davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verildiği, hükmün temyizi sonucunda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2009/35501 esas – 2010/34679 karar sayılı onama kararı ile kesinleştiği, davacının kesinleşen mahkeme kararı gereğince süresi içerisinde işverene işe başlatılmak için başvuruda bulunduğu, davalının söz konusu talebi kabul ettiği, ancak iş sözleşmesinin grevin sona ermesine kadar askıda olduğunu bildirmesi üzerine, davacının grev uygulamasına devam etmeyeceğini işverene bildirmesi ve işyerine gitmesine rağmen, işveren tarafından, grev bittikten sonra işe başlayabileceği söylenerek işe başlatılmadığı tartışmasızdır.

Dosya içerisinde bulunan Türkiye Gazeteciler Sendikası'nın 10.07.2013 tarihli cevabi yazısından, davalı işyerinde grevin 13.02.2009 tarihinde başladığı ve halen devam ettiği anlaşılmakla, 2822 sayılı Kanun'un 38/3. maddesi gereğince, davalı işverenin grev devam ettiğinden bahisle, grevden vazgeçse bile davacıyı çalıştırmama hakkı bulunduğundan, davacının işe başlatılmadığından bahsetmek mümkün değildir. Kanunun verdiği takdir hakkının kullanılması işe başlatılmama olarak değerlendirilemez.

Mahkemece yukarıda izah edilen sebeplerle, davanın reddine karar vermesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiştir.