Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/35880 K.2013/30545

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, işyerinde otuz işçiden az sayıda işçi çalıştığını, davacının 4857 sayılı İş Kanunu'na göre iş güvencesi kapsamı dışında olduğunu, işe iade davasının şartlarının bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin davalı işverence feshedildiği, işverenin davacının sözleşmesini haklı veya geçerli nedene dayanmak sureti ile feshettiğini ispat edemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı hususu uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden

fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu davalı birliğin kuruluşuna, işleyişine, personel işlemlerine ilişkin esasları düzenlemiştir.

5362 sayılı Kanun'un 11.maddesinde oda yönetim kurullarının görev ve yetkileri sayılmış buna göre oda yönetim kurullarının oda personelinin atama, terfi, cezalandırma ve görevlerine son verilmesine karar vermek gibi işlemleri tek başına yapmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

Aynı Kanunun 20 ve 22. maddelerinde birlik yönetim ve genel kurullarının görev ve yetkileri sayılmış, buna göre birliklerin üyesi olan olan odalara ilişkin görev ve yetkileri, odaların gelişmesini sağlamak, ihtiyaç ve güçlüklerini gidermek için gerekli tedbirleri almak, yaptıkları işlemleri incelemek, odaların, kuruluş amacını gerçekleştirmeye yönelik gayrimenkul ve her türlü taşıt alım ve satımı ile ödünç para alınması,

şirket, vakıf ve kooperatif kurma ve kurulu bulunanlara katılma yönündeki taleplerini incelemek ve karar vermek, üye odalardan gelen yıl sonu bilanço ile gelir ve gider cetvellerini incelemek, odalara yol gösterici tavsiyelerde bulunmak, üyesi olan odalara, bu odaların mevcut üyelerine ve esnaf ve sanatkârlık faaliyetine ... başlayacak kişilere danışmanlık hizmeti vermek olduğu belirtilmiştir.

Somut olayda, davacının davalı işyerinde ... olarak 01.01.2000-02.04.2013 tarihleri arası çalıştığı, iş sözleşmesinin işletmesel nedenle feshedildiği, davalı birliğin işyerinde fesih tarihi itibariyle otuzdan az sayıda işçi çalıştığı, fakat mahkemenin işçi sayısını belirlerken davalı birliğin üyesi olan odaları da dikkate aldığı ve bu nedenle davalının işçi sayısının otuzdan fazla olduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Ancak davalı birliğin kuruluş ve işleyişini düzenleyen 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'na göre birliği oluşturan odaların ve birliklerin ayrı tüzel kişiliklere sahip olduğu, odaların ve birliklerin kanunda yazılı görev ve sorumluluklarını gerçekleştirme amaçlarına yönelik olarak kendi personel işlemlerini, kendi yönetim kurulları aracılığı ile yaptıkları gözetilmeden davalının üyesi olan odaların personellerinin,

davalının çalıştırdığı işçi sayısının tespitinde dikkate alınması hatalı olup davalı işyerinde otuzdan az işçi çalışması yönünden davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 96,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,