Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/36092 K.2013/30949

Hüküm süresi içinde davalı ... A. Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, feshin geçersizliğine ve işe iade, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı ... A. Ş vekili, davacı ile davalı arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının işvereninin ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. olduğunu, ... A. Ş.’nin müvekkili şirketten bağımsız bir şirket olduğunu, davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi talep etmiştir. Davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, Davacının 07.03.2008 tarihinde Ankara, Telekom Müdürlüğünde Türk Telekom Operatörlü Çağrı Merkezinde çalışmaya başladığı, davalı ...Ş.'nin işçisi olduğu, dahili davalı ... Rehberlik Müşt. Hiz. A.Ş. ile davalı arasında yapılan sözleşmenin muvazaaya dayandığı ve aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, 13.02.2013 tarihinde dahili davalı ... Rehberlik ve Müşt. Hizm.

A.Ş. tarafından işyerinde tek taraflı olarak tutulan 8 adet tutanağa istinaden işine karşı ciddiyetsizlik, işin gereklerini ikazlara rağmen yerine getirmemek, davranışlarını düzeltmemek, iş sözleşmesine ve çalışma düzenine aykırı davranışlar ve iş sözleşmesi yapıldığı sırada sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar ve şartlar kendisinde bulunmadığı halde kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe aykırı bilgiler ve sözler söyleyerek iş vereni yanıltması iddiası gerekçe gösterilerek iş sözleşmesiin feshedildiği anlaşılmakla, dosyada mevcut tüm tutanaklar,

fesih yazısı ve tüm belgeler nazara alındığında davacının iş sözleşmesinin davacıdan kaynaklanan davranışlar nedeniyle feshedildiği ancak savunmasının alınmadığı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19/2. maddesine aykırı olduğu gibi iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde disiplin cezalarının ve yapılan eylemlerin

karşılığının düzenlendiği, uyarma, kınama ve işten çıkarma cezalarının ayrı ayrı tasnif edildiği, davacıya isnat edilen fiillerin karşılığının işten çıkarma cezası olmadığı, kaldı ki işten çıkarma cezasının genel müdürlük disiplin kurulu tarafından verileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmakla yapılan feshin geçersiz olduğu gibi feshin son çare olarak düşünülmediği sonuç ve kanaatine varılarak davacının davasının kabulü ile feshin geçersizliğine ve davanın işe iadesine yönelik karar verilmiştir.

Kararı davalı ... A. Ş. vekili temyiz etmiştir.

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ... A. Ş. ile diğer davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini ... etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair aylık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya

gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

4857 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir.

Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun'un iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. işçisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş ile davalı ... A. Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu konusunda birçok yerel mahkeme kararı bulunmakta olup dairemizin önceki kararlarında (03.11.2011 gün, 2011/1609 esas, 2011/3808 karar) ve aynı yönde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin (16. 05. 2012 gün, 2012/11821 esas, 2012/17360 karar) sayılı kararlarında da muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye Haber-İş Sendikası’nın ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.

Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı işkolu tespiti davası Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05. 07. 2012 gün, 2012/18727 esas, 2012/26716 karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “…. Türk Telekom A. Ş. ile ...

Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin sözkonusu işkolu tespiti kararından sonra konuya daha ihtiyatlı yaklaşılması gerekmiştir. İş kolu tespiti kararından sonra çağrı merkezi hizmeti sözleşmesinin doğrudan muvazaalı olduğu söylenemeyecektir. Bu nedenle davacının yaptığı iş, işin niteliği ve iş kolu kararı birlikte değerlendirmeye tabi tutularak davalılar arasında muvazaalı işlem veya asıl alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı hususu tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.