Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/4376 K.2013/4466

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... Hizmetleri Denizcilik Nakliyat Tic. Ltd. Şti. Avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının davalı ... A. Ş.'nin alt taşeron şirketi olan Mersin Liman Hizmetleri Denizcilik Nakliyat Ticaret Ltd. Şti. işyerinde çalışırken 31.08.2011 tarihinde davalı şirketçe davacının haksız olarak işten çıkarıldığını kendisine ücret alacağı ile kıdem tazminatının ödenmediğini belirterek, kıdem tazminatı ve ücret alacağının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... şirketi husumet itirazında bulunurken, diğer davalı limited şirket vekili ise davacının iş sözleşmesini son ay ücreti muaccel olmadan haksız feshettiğini, yeni ihaleyi alınıp alınmayacağını beklemeden iş sözleşmesini sona erdirdiğini, bu nedenle ihbar tazminatı ödemesi gerektiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının Mersin Uluslararası Liman İşletmeciliği A.Ş.'nin alt taşeron şirketi olan Mersin Liman Hizmetleri Denizcilik Nakliyat Ticaret Ltd. Şirketinde çalışırken 31.08.2011 tarihinde davalı ... Hizmetleri Denizcilik Ltd. Şirketinin ihale süresinin sona erdiği bu tarih itibariyle davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna çıkışının bildirildiği, davacıya yeni iş gösterilmeyerek ve davacı işçiye feshe zorlayarak iş sözleşemsini feshettiği, bu nedenle davacının kıdem tazminatını hak kazandığı, davacının Ağustos 2011 ücretinin ödendiğinin davalı işverenlerce yöntemince kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı ... Hizmetleri vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren,

alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir.

İşyeri devrinde devralan işveren kendi dönemindeki süre ve devraldığı işverende gerçekleşen işçilik alacaklarından, devreden işverende kendi dönemindeki gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir.

Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

Sonuç olarak, tarafların fesih konusunda irade açıklamaları veya fesih işlemi yerine geçecek işlemleri olmadığı sürece, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Dosya içeriğine göre davacı işçi davalı ... A.

Ş. işçisi olarak diğer davalı asıl işveren işyerinde çalışırken, davalılar arasındaki ihale ile alınan hizmet sözleşmesinin süresi sona ermeden ve hüküm altına alınan ücret alacağı muaccel olmadan 26.08.2010 tarihli noter ihtarı ile “ihale sözleşmesinin 31.08.2011 tarihinde sona ereceğini, bu sebeple yeni bir işte çalışmak üzere işyeri gösterilmesini, aksi halde iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesi uyarınca haklı olarak feshedeceğini, yasal haklarının ödenmesini talep etmiştir.

Bu noter ihtarı davalıya 05.09.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı alt işveren 31.08.2011 tarihinde sona eren hizmet alımına ilişkin sözleşmeden sonra yeni ihaleyi alamamış, davacı işçinin 01.09.2011 tarihi itibari ile de genel merkez işyeri olarak işe girişini bildirmiştir.

Genel merkez davet edilen ve işe girişi yapılan davacı işçi ise 08.09.2011 tarihinde yazdığı dilekçe ile “....26.08.2011 tarihli noter ihtarı ile iş talebinde bulunduğunu, ancak gösterilmediğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesi uyarınca feshettiğini, haklarının ödenmesini, aksi halde asıl işverenden talep edeceğini” beyan etmiştir.

Mahkemece davalı alt işverenin çalışacak yer gösteremediği ve iş sözleşmesini ihale bitimi üzerine feshettiği, kıdem tazminatına hak kazanacağı gerekçesi ile kıdem tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre; 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçi Ağustos ayı ücreti muaccel olmadan işverene ihtar çekerek ihalenin 31.08.2011 tarihinde sona erdiğini, yeni çalışma yeri gösterilmesini, aksi halde iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdireceğini belirtmiş, davalı alt işveren tarafından bu tarihte işten ayrılma bildirgesi verilmiş, ancak ertesi gün genel merkez işyeri üzerinden işe giriş kaydı yapılmıştır.

Belirtmek gerekir ki yapılacak işin bitmesi sonucu iş ilişkisinin sona ermesi işveren feshi olarak değerlendirileceğinden, işçinin işverene iş bitimi sonrası yeni işyeri göstermesini istemesi, aksi halde iş sözleşmesini feshetmesi haklı sebeple fesih olarak kabul edilemez. İşvereni, iş bitimi işçiye iş bulmasını gerektiren bir kanuni düzenleme yoktur. Kısaca işveren işçiye iş bulmak zorunda değildir.

Bunun yaptırımı iş bitiminde işverenin haksız fesih sebebi ile muhatap olacağı ihbar ve kıdem tazminatıdır. Ancak somut uyuşmazlıkta davalı alt işveren kayden davacının ihale bitimi sebebi ile işten çıkışını bildirmesine rağmen, ertesi gün genel merkez işyerinde işe giriş kaydını yapmıştır. Fiilen çalışma ve işyeri gösterilmese dahi işe girişi yapılan davacıya bu süreden sonra ücreti işveren tarafından ödeniyor ise burada ihale bitimi sebebi ile bir fesihten söz edilemez.

İş sözleşmesinin devam ettiğini kabul etmek gerekir.

Keza yukarıda açıklandığı üzere alt işverenin ihale bitiminde asıl işveren yanında çalışan işçilerini alarak gitmesi kuraldır. Eğer alt işveren ihale bitimi yeni bir işyeri göstermiyor ise ihale bitimi iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş kabul edilir. Ancak işçi ile alt işverenin ihale bitimi fesih konusunda iradeleri birleşmemiş ise ve yeni ihaleyi alan alt işveren işçisi olarak aralıksız olarak işçi çalışmaya devam etmiş ise burada alt işverenler arasında işyeri devrinden söz edilecektir. Bu durumda da iş sözleşmesinin feshinden söz edilemez.

Somut uyuşmazlıkta davalı alt işveren davacı işçinin ara vermeden yeni ihaleyi alan şirket işçisi olarak aynı işyerinde işe devam ettiğini, davacının ücret alacağı muaccel olmadan ve ihale ile tekrar asıl işverenden iş alınıp alınmayacağı belli olmadan iş sözleşmesini tek taraflı feshetmesinin haklı nedene dayanmadığını, bu şekildeki feshin haksız olduğunu savunmuştur.

Davalının bu savunması üzerinde durulmadan, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ve yeni ihale sözleşmesi ile ilgili belgeler getirilmeden, davacının aralıksız çalışmasına devam edip etmediği belirlenmeden, özellikle feshin kim tarafından ve hangi tarihte gerçekleştirildiği ve haklı veya haksız nedene dayanıp dayanmadığı somut olarak araştırılmadan, kıdem tazminatına karar verilmesi hatalıdır.