Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/4537 K.2013/5428

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş ve davalı avukatıncada duruşma talep edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde 01.09.1984-22.06.2009 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haklı olarak kendisinin feshettiğini, davacının tam gün çalıştığını, işe girdiğinden beri kapıcı dairesinde oturduğunu, ücretlerini düzensiz ve eksik aldığını, hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde izin kullanmadığını, ayrıca yıllık izinlerininde kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti veçalışılan tüm süreye ilişkin bakiye ücret alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, davacının alacaklarının zamanaşımına uğradığını, eşi ile kapıcı dairesinde oturması karşılığında haftada bir kez merdivenleri yıkamak, akşamları çöp almak ve sabahları ekmek ve gazete almak konusunda anlaşma sağlandığını, eşinin başka bir kurumda sigortalı olduğunu, daha sonra eşinin vefat ettiğini, davacı ile 04.01.2006 tarihinde kısmi süreli iş sözleşmesi imzalandığını, sigortasının on gün üzerinden yatırıldığını, hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını ve yılın altı ayı çalışmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının ücretlerinin eksik ödenmesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu bildirimlerinin eksik yapılmasının iş sözleşmesinin davacı tarafça haklı olarak feshedildiğini gösterdiği, kıdem tazminatına hak kazandığı, iş sözleşmesi davacı tarafından feshedildiğinden ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiği, fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yapıldığının ıspatlanamadığı, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığı, ücret alacağı ve yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle 28.11.2011 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içinde taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Dosya içeriğinden, davacının kapıcı olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence ücret ödemelerenin eksik yapıldığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu bildirimlerinin eksik veya hiç yapılmadığı sebepiyle davacı işçi tarafından haklı sebeple feshedildiği, davacının eşinin 01.09.1984-30.04.1995 tarihleri arasında Türkiye Yardımseverler Derneğine ait işyerinde tam zamanlı olarak çalıştığı, 01.05.1995-05.11.2004 tarihleri arasında çalışmadığı, 2004yılında öldüğü,

davacının 05.11.2004-22.06.2009 tarihleri arasında kapıcı dairesinde oturmayadevam ettiği, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre 03.01.2006-31.12.2008 tarihleri arasında ayda onar gün kısmi süreli olarak asgari ücretle çalıştığı, kalorife yakma belgesinin bulunmadığı, apartmanın oniki daireli olduğu, 1998 yılına kadar kömür ile, sonrasında doğal gaz ile merkezi olarak ısındığı, kapıcılık hizmeti olarak, merdiven temizliği, günde bir defa sipariş alınması, çöplerin toplanması işlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Kıdem tazminatına ve diğer alacakların hesaplanmasında esas alınması gereken çalışma süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

1475 sayılı kanuninın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur.

Somut olayda, davacının eşinin 2004 yılındaki ölüm tarihinden öncesinde kapıcı olarak çalıştığı hususunun, bordro tanığı veya komşu işyeri tanığı olduklarına dair belgesi sunulmayan iki davacı tanığının soyut beyanı dışında ıspatlanamadığı, bu dönemlerde ücret ödemelerinin davacının eşine yapıldığı, bu dönem içinde davacının eşinin başka işyeri çalışması var ise de, yapılan kapıcılık işinin kısmi süreli iş olduğu, aynı dönemlerde başka bir iş ile birlikte görülebileceği dikkate alındığında,davacının bu dönem içinde kapıcı olarak çalışmadığı, eşine yardım ettiği hususunun kabul edilerek bu döneme ilişkin taleplerin reddi ile,

davacının kapıcı dairesinde eşinin ölümünden sonrada oturmaya devam ettiği ve kapıcılık hizmetlerinin bu dönemde başka birisine yaptırıldığının işverence ıspatlanamadığı gözetilerek, 2004 yılındaki eşinin ölüm tarihi ile fesih tarihi arasında kısmi süreli olarak çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken yanlış yorum ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuni aykırı olup bozmayı gerektirir.