Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/4831 K.2013/7953

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, davalı işveren nezdinde sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 ve daha az çalışılması gereken işler hakkında yönetmelik kapsamındaki bir işte çalıştığını, günde 7,5 saatin üzerinde yapılan 1 saatlik mesainin karşılığının ödenmediğini, toplu iş sözleşmesinin 62. maddesi uyarınca fazla mesai ücretinin % 80 zamlı ödeneceğinin kararlaştırıldığını beyanla fazla mesai ücreti alacağının en yüksek banka mevduat faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, 45 saate kadar olan ve TİS ile belirlenen süreli aşan çalışmasının %25, üzerinin %8o ödenmesi gerektiğini, %ıo prim ödemesinin de fazla mesaiden indirilmesi gerektiğini, böylece alacağının bulunmayacağını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının 15/05/2008 tarihine kadar günde 1 saat haftada 5 saat fazla çalıştırılmış olduğu Yedibuçuk Saat ve Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkındaki Yönetmelik gereğince belirlenmiş bölümde çalıştırılmış olduğu, haftalık çalışma süresi 42,5 saat olarak kararlaştırıldığından dolayı, haftalık 5 saatlik fazla çalışmanın 45 saate kadar olan kısmının %25 zamlı ücretten hesaplanarak ödenmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

Mahkemenin gerekçeli kararında, 45 saate kadar olan çalışmaların % 25 zamlı olarak hesaplanması gerektiği belirtilerek karar verildiği açıklanmıştır. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda haftaya bağlı kalmadan günlük çalışma süresinin fazla mesai gibi değerlendirilmesi ve ücretlendirilmesi takdir edilirse %8o zamlı ücretten hesaplanması gerektiği, davacının fazla mesai dahil çalışma saatinin haftalık 42,5 saat olduğu için fazla mesailerinin %25 zamlı ücretten hesaplanması gerekeceği belirtilerek %25 ve %8o zamlı ücretten ayrı ayrı hesaplama yapılmış, mahkemece haftalık 5 saatlik fazla çalışmanın 45 saate kadar olan kısmının %25 zamlı ücretten hesaplanarak ödenmesi gerekeceği belirtilmiştir.

Hesaplamaya konu dönemde 01.03.2005- 28.02.2007 ve 01.03.2007- 28.02.2009 tarihleri arasında yürürlükte olan iki ayrı toplu iş sözleşmesi uygulanmıştır. 20. Dönem toplu iş sözleşmesinin 62. maddesinde fazla çalışma ücretlerinin % 80 zamlı ücrete göre hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır.

Davacının belirtilen dönemde yönetmeliğe aykırı olarak çalıştırılması sebebiyle 7.5 saati aşan çalışmalar doğrudan fazla çalışma sayılmakla 01.03.2007 tarihine kadar olan dönem için hesaplamanın % 80 zamlı ücrete göre yapılması gerekmektedir. Ancak 01.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 21. dönem toplu iş sözleşmesinin 62. maddesinde açık biçimde 45 saate kadar olan çalışmaların % 25 zamlı, 45 saati aşan kısmının ise % 80 zamlı olarak hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır.

Böyle olunca 01.03.2007 tarihinden sonraki dönem için fazla çalışma ücretleri sözü edilen hükme göre hesaplanmalıdır. Haftalık 45 saati aşmayan kısım için % 25 zamlı olarak, 45 saatin üzerindeki çalışmalar için ise % 80 zamlı olarak hesaplanmalıdır. Mahkemece kararın gerekçesinde bu hususa kısmen değinildiği halde tüm dönem için % 25 zamlı ücrete göre yapılan hesaplamaya itibar edilerek isteğin kabulü hatalı olmuştur.

Gerekirse bilirkişiden ek hesap raporu alınarak 01.03.2007 tarihinden önceki dönem için hesaplamanın % 80 zamlı olarak, sonrasındaki dönem için ise 21. dönem toplu iş sözleşmesinin 62. maddesi hükümlerine göre hesaplama yapılarak belirlenecek olan fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmalıdır.

KARŞI OY

Davacı işçi, Sağlık Kuralları Bakımından günde 7,5 saati aşmaması gereken işlerde çalıştırıldığını ileri sürek toplu iş sözleşmesi uyarınca hesaplanacak fazla mesai ücretinin ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren, davacının fiili çalışmasının 7,5 saat olduğunu, kendi isteği ile 8,5 saat çalışmayı tercih ettiğini bu şekilde çalışması nedeniyle toplu iş sözleşmesi uyarınca verimliliği teşvik priminin ödendiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının günlük 7,5 saati aşan çalışmaları fazla sürelerle çalışma olarak nitelendirilip toplu iş sözleşmesi uyarınca %25, 01.03.2009 tarihinden sonraki dönem için ise %35 oranı üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Somut olayda davacının Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak 7,5 Saat Veya Daha Az Çalıştırılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamına giren bir işyerinde günde 8,5 saat çalıştırıldığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre (9.HD.21.05.2012 gün ve 2001/22852–2012/17763 sayılı; 22.HD. 12.06.2012 gün ve 8543–13264 sayılı) bu tür işlerde günlük 7,5 saati aşan çalışma, fazla mesai olarak nitelendirilmektedir. Buna göre davacı günlük 7,5 saati aşan çalışma için fazla çalışma ücretine hak kazanmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Somut olayda işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin 62.maddesinde her saat fazla mesai için verilecek ücretin, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %80 yükseltilmesiyle ödeneceği belirtilmiştir. Bu düzenleme davacı işçinin lehine olup, geçerlidir.

Aynı toplu iş sözleşmesinin 60. maddesinin e bendinde ise çalıştıkları normal mesai günleri için işbaşında kaldıkları saat başına, günlük mesai süresi 8,5 saat ve üzerinde olan işçilere saat ücretlerinin %15’i, günlük normal çalışma süresi 7,5 saat ve altında olan işçilere ise saat ücretlerinin %10 oranında verimliliği teşvik primi ödeneceği, fazla mesai çalışması yapılan süreler için bu primin ödenmeyeceği yönünde düzenleme yapılmıştır.

Mevcut hukuki ve fiili olgulara göre davacının fazla mesai alacağının %80 oranı üzerinden hesaplanması, ancak bu çalışması nedeniyle ödenen verimliliği teşvik priminin mahsubu gerekir. Mahkemece davacın verimliliği teşvik primi alıp almadığı araştırılmalı, almışsa miktarı tespit edilerek hesaplanan fazla mesai alacağından mahsup edildikten sonra sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Kararın bu gerekçeyle bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.15.04.2013