Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/4970 K.2013/7741

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin alt işveren nezdinde 24.03.2004 tarihi itibariyle Ziraat Bankası Hazro Şubesinde işçi olarak çalıştığını, yüklenici firma ile davalı banka arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu, müvekkilinin iş sözleşmesinin 15.02.2008 tarihinde bildirim yapılmaksızın haksız olarak feshedildiğini, hergün 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, bu çalışmanın bazı günler 21:00'a kadar sürdüğünü belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı ve yıllık izin alacağının davalıdan tahsili talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili bankanın işinin bankacılık olduğunu, taşeron firmaların işinin ise temizlik işi olduğunu bu sebeple firmanın işinin ayrı ve bağımsız bir iş olarak nitelendirilmesi gerektiğini, davacının çalıştığı şubede yürütülen soruşturma sonucunda usulsüz işlemler yaptığının ortaya çıktığını, davacının müteveffa Mehmet Sıdık Türkoğuz'un doğrudan gelir desteği hesabına tanımlı banka kartı ve şifresini servis görevlisinin çekmecesinden alarak müşteri adına imza atarak yanıltıcı beyanlarla kullanıma açtığını, hesabından 205,00 TL çektiğini ve bu durumu ikrar ettiğini,

davacının iş sözleşmesinin müvekkili banka tarafından değil işvereni şirket tarafından feshedildiğini, işverenin fesih sebebinin müvekkili bankaca bilinmesinin mümkün olmadığını, ancak davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshi halinde kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamıyacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin haksız ve bildirim sürelerine uyulmadan feshedildiğini, davacının yıllık izin ve fazla mesai alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Taraflara arasındaki uyuşmazlık konusu davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip feshedilmediği noktasındadır.

Somut olayda, davacının davalı işyerinde alt işveren işçisi olarak temizlik işlerinde çalıştığı, davacı hakkında müteveffa Mehmet Sıdık Türkoğuz isimli kişinin ATM kartını ve şifresi davalı işyerinde çalışan Yusuf Tatıl isimli çalışanın çekmecesinden aldığı, yanıltıcı beyanlarda bulunarak ATM kartını kullanıma açtırdığı ve hesapta bulunan 205,00 TL'yi üç seferde ATM cihazı vasıtasıyla çektiği iddiasıyla soruşturma yapıldığı anlaşılmaktadır.

Soruşturma sonucunda düzenlenen raporda davacının usulsüz işlemini ikrar ettiği ve soruşturma konusu eylemi işlediği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Hal böyle olunca tüm dosya kapsamı, davacı hakkında yapılan idari soruşturma ve sonucunda düzenlenen rapor içeriği, söz konusu eylemin niteliği hep birlikte değerlendirildiğinde davacının iş sözleşmesinin davalı işverence haklı sebeple feshedildiği anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Davacı davalı bankada hergün 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını belirtmiştir. Davacı taraf bu iddiasını ispataya yönelik belge sunmadığı gibi tanıkta dinletmemiştir. Bilirkişi raporunda davacının fazla mesai yaptığını ispatlayamadığını, ancak mahkemenin aksi kanaatte olması durumuna binaen davacının fazla mesai alacağını hesaplamıştır. Mahkemece bilirkişinin bu hesaplamasına göre davacının fazla mesai alacağına hükmedilmiştir. Tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere davacı fazla mesai yaptığını ispatlayamamıştır. Bu sebeplerle davacının fazla mesai alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece dosya kapsamına uygun olmayan yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.