Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/6345 K.2013/9726

... ...

DAVA

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteğin usulden reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalıya ait 06 J 0810 plakalı ticari minibüste şoför olarak sigortasız çalıştığını ve 31.12.2011 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek kıdem ihbar tazminatı ve birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı, görevsizlik itirazında bulunmuş ve davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının çalıştığı minibüste çalışan kişi sayısı dikkate alınarak görevsizlik kararı verilmiştir.

Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4. maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

Somut olayda davacı, davalıya ait ticari minibüste mayıs 1990 tarihinden 15.01.2012 tarihine kadar şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini iddia ederek işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı taraf ise işyerinin 4857 sayılı yasaya tabi olmadığını Esnaf ve Sanatkarlar Yasası kapsamında kaldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece davalının bu savunması hakkında yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Vergi kayıtları getirtilmeli, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olup olmadığı, hangi esasa göre defter tuttuğu, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandırıp dayandırmadığı araştırılmalı ve 507 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu dönem için davalının geçimini münhasıran dolmuşçuluktan sağlayıp sağlamadığı belirlenmeli; yukarıdaki ilkeler ve değişen yasal düzenlemeler gözönünde tutularak, davacının çalıştığı süre içerisinde iş kanunu kapsamında kalan bir dönem olup olmadığı tespit edilip varsa bu dönem açısından davacının talepleri değerlendirilmeli, aksi takdirde görevsizlik kararı verilmelidir.

Yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.