Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/6591 K.2013/29442

Dava

Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra-inkar tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17.12.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde metod mühendislik şefi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, Gebze 1. İş Mahkemesinin 2008/729 esas sayılı dosyasında davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın kesinleşmesi işverene işe başlama başvurusu yapıldığını, işverenin davacıyı işe davet ettiğini, bu davetin kötü niyetli olduğunun anlaşılması üzerine alacakların tahsili için noter aracılığı ile ihtarname gönderilerek işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken alacakların talep edildiğini,

ödeme yapılmaması üzerine alacağın tahsili için Gebze 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/961 esas sayılı dosyası ile davalıya ödeme emri çıkartıldığını, davalı şirketin ise borca itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasına karar verildiğini, borca itirazın kötüniyetli olduğunu ileri sürerek, Gebze 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/961 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili; davacının işe başlama başvurusu yaptığını, başvuru üzerine davacının işe davet edildiğini ancak davacının işe gelmek yerine noter aracılığı ile ihtarname çekerek daveti kabul etmediğini, tazminatlarının ödenmesini talep ettiğini bildirdiğini, şirketin, davacının işe başlamakta samimi olmaması sebebiyle tazminat talebini kabul etmediğini, davacının Gebze 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/961 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığı, takibin haksız olması sebebi ile itirazda bulunulduğunu ve takibin durdurulduğunu, davet edildiği halde işe başlamayan davacının işe iade başvurusunda samimi olmadığını, bu sebeple tazminat talep edemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 12.03.2007-20.11.2008 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği, Gebze 1. İş Mahkemesinin 2008/729 esas sayılı dava dosyası ile davacının işe iadesine karar

verildiği, işe başlamak için davacının müracaat ettiği, işveren tarafından gönderilen 07.02.2012 tarihli davette, davacının metal üretim ağır metal şefi olarak işe başlayacağının belirtildiği, davacının önceki işinin şahit beyanlarına göre daha prestijli bir görev olduğu, işe iade kararına göre davacının aynı göreve iade edilmesi gerektiği, bu sebeple davetin geçersiz olduğu, davalının geçersiz davet sebebiyle davacıyı işe başlatmadığının kabulü ile işe başlatmamanın hukuki sonuçlarından sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle, itirazın iptaline ve takibin devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve şartları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir ay içinde işçiye bildirmesi gerekir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak

değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik şartıdır.

Dosya içeriğinden, davacının, davalıya ait işyerinde 12.03.2007-20.11.2008 tarihleri arasında metod mühendislik şefi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, Gebze 1. İş Mahkemesinin 2008/729 esas sayılı dosyasında, davacının işe iadesine işe başlatılmaması halinde dört aylık işe başlatmama tazminatının ödenmesine karar verildiği, mahkemece verilen kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiği, davacının süresi içinde işe başlama talebinde bulunduğu, işverence süresi içinde, davacının metal üretim ağır metal şefi olarak işe başlamasının istenildiği,

davacının, teklif edilen işin daha önce çalıştığı iş alanından ve görevinden farklılık arzettiği, aynı ücretle çalıştırılıp çalıştırılmayacağı hususunda bir açıklama olmadığı, işe başlama davetinin aynı işe iade şartını karşılamadığı sebepleriyle işe daveti kabul etmeyerek, Gebze 1. İcra Müdürlüğünün 2012/961 sayılı dosyası ile işe başlatılmamasından ... alacaklarının tahsilini istediği anlaşılmıştır.

Somut olayda, mahkemece, işe iade davası öncesinde metod mühendislik şefi olarak çalışan davacının, prestiji daha düşük olan metal üretim ağır metal şefi olarak işe davet edilmesi sebebiyle işverenin işe davetinin geçerli olmadığı kabul edilmiş ise de, işyerinde metod mühendislik şefliği kadrosunun bulunup bulunmadığı, metal şefliğinin davacının eğitim durumuna uygun olup olmadığı, metal şefliğinin, metod şefliğine göre durumunun ne olduğu, işverence yapılan teklifin işin nitelikli değişikliği kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği araştırılmadan, bu konularda uzman olmayan bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.