Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/667 K.2013/29255

Hüküm süresi içinde taraflar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı, davalı işveren işyerinde 19.09.2004-04.12.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile prim, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı- karşı davacı ... İnşaat Nakliyat Taah. Turizm ve Tic. A.Ş., davacının ihbarda bulunmadan işi bıraktığını, bu nedenle kendilerine ihbar tazminatı ödemesi gerektiğini savunarak, davanın reddini ve ihbar tazminatına yönelik davalarının kabulünü istemiştir.

Davalı ... Ticaret A.Ş., davacının diğer davalının işçisi olduğunu ve istifa ederek işten ayrıldığını, daha önce de istifa nedeni ile işten ayrılıp sonra tekrar çalışmaya başladığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... davalı- karşı davacının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanun'unda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler gözönünde tutularak belirlenir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının yurt içi ve yurt dışı tır şoförü olarak çalıştığı anlaşılmakla, ücretinin Ankara Ticaret Odasınca bildirildiği üzere garanti ücret + ... primi şeklinde düzenlendiğinin kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Mahkemece, feshin kesinleştiği tarih itibariyle ücretin tespiti emsal ücret araştırması yapılarak belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

3.Davacının hizmet süresi ve önceki dönemlerin tasfiye edilip edilmediği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; davacı davalı işveren işyerinde 19.09.2004-04.12.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını iddia ederken, davalı taraf davacının 16.10.2004-20.11.2008 tarihleri arasında grup şirketlerden birinde çalıştığını ve istifa ederek işten ayrılıp kendisine kıdem tazminatı ödendiğini, 28.11.2008-25.06.2009 tarihleri arasındaki çalışmasının da istifa ile sona erdiğini, 01.01.2009-02.12.2010 tarihleri arasındaki son çalışmanın da yine davacının istifası ile sona erdiğini savunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ilk dönem çalışması kıdem tazminatı ödenerek tasfiye edildiği, ikinci dönem çalışması ise istifa ile sona erdiği için kıdem tazminatına esas hizmet süresine eklenmemiş ve sadece son dönem çalışması üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının 25.06.2009 ve 20.11.2008 tarihlerinde de el yazısı ile yazıp imzalayarak işveren verdiği istifa dilekçelerinin bulunduğu, ayrıca 20.11.2008 tarihli istifa dilekçesi üzerine davacıya kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı sabittir. Ancak mahkemece, ilk iki dönem çalışmanın kıdem tazminatına esas süreden tasfiye edilip edilmeyeceği ve hizmetin kesintisiz kabul edilip edilemeyeceği hususları üzerinde yeterince durulmamıştır.

Yapılacak iş, davacı isticvap edilerek istifa dilekçeleri hakkında diyeceklerinin sorulması, sözkonusu istifa dilekçeleri üzerine sadece kıdem

tazminatı ödemesi yapılmış ise ve başka ödeme yoksa o dönemin tasfiye edilmediğinin kabul edilmesi gerektiği de gözönünde bulundurularak, davacının kesintisiz çalışıp çalışmadığı, ilk çalışmanın tasfiye edilip edilmediği ve ikinci çalışmanın gerçek bir irade ürünü olan istifa ile sona erip ermediğinin belirlenmesinden ibarettir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Sözkonusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal ... genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda uluslararası tır şoförlerinin çalışma saatlerini kendilerinin belirlediği gerekçesi ile fazla çalışma alacağının hesaplanmamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının tüm çalışmasını yurt dışında geçmediği, yılın altı ayında yurt içi tır şoförlüğü yaptığı anlaşılmakla, yurt içinde geçen çalışmalar için varsa fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmalıdır.

Mahkemece, davacının yurt dışı giriş çıkış kayıtları celp edilerek yurt içinde olunan dönemler için davacının kullandığı araç ya da araçlara ait belirtilen takip cihazı kayıtları ve tüm takometre kayıtları getirtilerek, bu hususta 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 220. maddesinde yer alan düzenlemeler uygulanmalıdır.

Getirtilen takometre kayıtları çözümlenerek davacının gerçek çalışma süresi belirlendikten sonra tanıklar tekrar dinlenerek işe giriş çıkış saatleri sorulmalı ve araç kullanılmadığı zamanlarda davacının ne işle uğraşıldığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu belgelerin dosya arasına alınmasının ardından dosya, nakliye işleri ve ... yol şoför alacakları hesabında uzman bilirkişiye tevdi edilmeli, diğer delillerle birlikte bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Yazılı şekilde eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.