Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/7916 K.2013/14491

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı ...Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. ’nin alt işveren diğer davalı Kurumun asıl işveren olarak göründüğü Ankara İl Telekom Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi iş yerinde 05.02.2006 tarihinden itibaren müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesinin 16.12.2011 tarihi itibariyle bildirimsiz ve tazminatsız feshedildiğini iddia ederek işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... A. Ş vekili, davacı ile davalı arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının işvereninin Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. olduğunu, Assitt A. Ş. ’nin müvekkili şirketten bağımsız bir şirket olduğunu, davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı Assist Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş vekili, davacının uyarılara rağmen edimlerini yerine getirmediğini, bu sebeple iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesi aynı tarihte feshedilen işçiler tarafından daha önce açılan ve sonuçlanan işe iade davalarında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edildiğini, bu durumun bu davada muvazaa olgusu yönünden dikkate alınması gereken güçlü

kanıt oluşturduğu gerekçesiyle davalı Assist Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, davalı ... A. Ş tarafından yapılan fesih işleminin geçersiz olduğunun kabulü ile feshin geçersizliğine ve davanın işe iadesine yönelik karar verilmiştir.

Kararı davalı ... A. Ş vekili temyiz etmiştir.

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ... A. Ş. ile diğer davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci

fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

4857 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrası, 15. 05. 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir.

Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun'un iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. işçisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacı davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. ’nin alt işveren davalı Kurumun asıl işveren olarak göründüğü Ankara İl Telekom Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi iş yerinde çalıştığını, bu iki şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek davalı olarak Türk Telekomünikasyon A. Ş. ’ni göstererek işe iadesini talep etmiştir. Dairemizin bozma kararı sonrası yapılan yargılama sırasında davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. davaya dahil edilmiştir.

Davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. vekili, davacının diğer davalı ... Telekom AŞ ile doğrudan ya da dolaylı olarak işçi-işveren ilişkisi olmadığını, davacının müvekkili şirkete bağlı olarak çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple

feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş ile davalı ... A. Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu konusunda birçok yerel mahkeme kararı bulunmakta olup dairemizin önceki kararlarında(03. 11. 2011 Gün, 2011/1609 esas, 2011/3808 karar) ve aynı yönde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin (16. 05. 2012 gün, 2012/11821 esas, 2012/17360 karar) sayılı kararlarında da muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye Haber-İş Sendikası’nın Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.

Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı işkolu tespiti davası Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05. 07. 2012 gün, 2012/18727 esas, 2012/26716 karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “…. Türk Telekom A.

Ş. ile Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin söz konusu işkolu tespiti kararından sonra konuya daha ihtiyatlı yaklaşılması gerekmiştir. İş kolu tespiti kararından sonra çağrı merkezi hizmeti sözleşmesinin doğrudan muvazaalı olduğu söylenemeyecektir. Bu sebeple davalılar arasında muvazaa olgusu bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

2-Taraflar arasında bir diğer uyuşmazlık konusu davacının iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli sebeple feshedilip feshedilmediği noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanunun 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davacının 05.02.2006-16.12.2011 tarihleri arasında davalı Assist Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş'de müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işine karşı sorumsuzluğunun süreklilik arz etmesi gerekçesi ile haklı sebep belirtilerek feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosya içerisinde davacı hakkında gelen çağrıları IVR sistemine aktarması sebebiyle farklı tarihlerde tutulan tutanaklar bulunmaktadır. Davacı bu eyleme ilişkin savunmalarında sorunun sistemden kaynaklandığını belirtmiştir.

Ancak davacının bu savunması karşısında mahkemece bu yönde araştırma yapılmamıştır. Hal böyle olunca davacının gelen çağrıların IVR sistemine aktarılmasının sistemden kaynaklanan teknik arızca olduğu savunmasına göre bu hususun uzman teknik bilirkişi vasıtasıyla tespiti gereklidir. Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.