Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/818 K.2013/29549

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ve ... Elektrik Üretim A. Ş. avukatları tarafından temyiz edilmiş ve ... Elektrik Üretim A. Ş. avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı alt işveren ... Ltd. Şti. işçisi olarak, ... Kuvvet Tüneli ve Hes projesi işinde davalı asıl işveren ... A.Ş. işyerinde makine tamircisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın iş bitimi gerekçe gösterilerek feshedildiğini, hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatlarının eksik ödendiğini, sair işçilik alacaklarının ise ödenmediğini beyanla, fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı ... Tic. İnş. ve San. Ltd. Şti. vekili, öncelikle zamanaşımı def'ini ileri sürerek, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini, hak kazandığı işçilik alacaklarının ödendiğini, davacının müvekkili şirketi ibra ettiğini, ödenmemiş işçilik alacağı bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Elektrik Üretim A.Ş. vekili, öncelikle zamanaşımı def'ini ileri sürerek, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasında anahtar teslim usulüyle Uluabat Hes yapım işi sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin asıl işveren konumunda olmayıp işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkinin bulunduğu, davalı alt işverenin iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ve davalı ... Elektrik Üretim A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık vardır.

Fazla çalışma yaptığı, hafta tatilinde, ulusal ... ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışma yapıldığının, hafta tatilinde, ulusal ... ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir.

Ancak, sözü edilen çalışmaların bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece davacı şahit beyanlarına itibarla, davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, davacının işyerindeki çalışma düzeni yeterince araştırılmamıştır.

Davalılar arasında imzalanan "Uluabat Kuvvet Tüneli ve Hes Projesi Yapım Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin ilgili maddelerinde, davalı ... A.Ş. tarafından hazırlanan organizasyon şemasına uygun istihdamın davalı ... Ltd. Şti. tarafından sağlanacağı; davalı ... Ltd. Şti.'nin sözleşme kapsamındaki işlerin yerine getirilmesinde uymak zorunda olduğu iş programının karşılıklı mutabakatla hazırlanacağı ve davalı ...

A.Ş.'nin onayıyla yürürlüğe gireceği; yapılacak aylık iş miktarı, çalıştırılacak kişi sayısının hazırlanacak iş programlarında gösterileceği; haftalık iş programlarının bir hafta öncesinden hazırlanarak sunulacağı ve benzeri hükümler düzenlenerek, davalı alt işveren ... Ltd Şti.'nin işyerindeki çalışma saatleri ve çalışma biçiminin davalı asıl işveren ... A.Ş.'nin talimatıyla düzenleneceği ve asıl işverence denetleneceği kabul edilmiştir.

Sözleşmede bahsi geçen asıl işverenin, alt işverenin yapacağı işin düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla yapılan düzenlemelere ve iş programlarına dair işlemlere ilişkin bilgi ve belgeler ise dosyada bulunmamaktadır.

Öncelikle, davalılar arasında imzalanan sözleşmeye dair, teknik şartname, organizasyon şeması, projeler ve sair tüm sözleşme ekleri dosyaya celp edilmelidir. Sözleşmede bahsi geçen, davalı asıl işveren ... A.Ş.'nin, davalı alt işveren ... Ltd.

Şti.'nin yapacağı işin düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla hazırlanacağı öngörülen haftalık ve aylık iş programları, günlük çalışma saatlerine ve her bir bölümdeki işlerde çalıştırılan işçi sayısına ilişkin düzenlemelere dair belgeler, yer teslim ve işe başlama tutanakları, hakediş ödemeleri, geçici ve kesin kabul belgeleri ve bu hususlara ilişkin olarak düzenlenen tüm kayıt ve belgeler davalı şirketlerden istenerek dosya kapsamına alınmalıdır.

Bilgi ve belgelerin toplanılmasının ardından, uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle işyerinde keşif yapılarak, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu ile işyerinde her bir bölümde çalışan işçi sayısı belirlenmeli, işin yürütümü ile düzenlenen tüm belgeler değerlendirilmeli, nihayetinde tüm dosya kapsamı itibariyle davacıya fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil çalışması yaptırılıp yaptırılmadığı hususlarında bir sonuca varılmalıdır.

Kabule göre de, dava 16.07.2012 tarihinde ıslah edilmiş olup, davalı ... A.Ş. tarafından süresinde ıslaha karşı zamanaşımı def'i ileri sürülmüştür. Mahkemece süresinde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı def'inden, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil alacaklarının etkilenip etkilenmediği hakkında değerlendirme yapılmaması hatalı olmuştur. 2- Kabule göre, mahkemece hakkaniyet indirimi sebebiyle reddedilen miktarlar yönünden davalılar lehine vekalet ücreti hükmedilmesi hatalıdır. Yukarıda yazılı sebeplerden eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.