Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/8705 K.2013/10633

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ihbar tazminatı ve birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, sözleşmeyi, davacı işçinin haklı nedenle feshettiği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip feshedilmediği konusundadır.

Davacı işçi, ...'nin Akhisar şubesinde çalışırken Bergama'ya gönderilmek istendiğini ve çalışma koşullarında esaslı değişiklik olması nedeni ile talebi kabul etmeyince, fiilen çalışmasına izin verilmeyerek iş sözleşmesinin feshedildiğini iddi etmiştir. Davalı vekili ise, davacının Bergama mağazasında çalışmaya başladıktan sonra rapor aldığını ve rapor bitiminde iş başı yapmaması nedeni ile, iş sözleşmesinin devamsızlıktan feshedildiğini savunmuştur. Dosya içeriğine göre davacı, sözleşmedeki nakil yetkisine dayanılarak Bergama Şubesine atanmış olup, bu durum davacı yönünden iş sözleşmesinin feshi için haklı neden teşkil etmez. Mahkemece kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında diğer uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır.

Somut olayda, davacının 2009 yılı mart ayındaki fiili çalışma süresi, işverence sunulan anılan aya ait bordroda ödenen rakam ve banka kayıtları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, mart ayı bordrosu ile ödenen rakamın yıllık izin ücretini de kapsadığı anlaşıldığından, izin ücreti alacağına yönelik isteğin reddine karar verilmesi gerekirken kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY

Somut olayda 04.11.2004 tarihinden itibaren davalıya ait Akhisar’da bulunan işyerinde mağaza sorumlusu olarak çalışan davacıya, davalı işverence iş sözleşmesindeki nakil yetkisine dayanılarak Bergama’daki işyerinde görevlendirildiği bildirilmiştir. Davacı bu değişikliği kabul etmediğini açıkladıktan sonra Bergama’daki işyerine izinsiz ve mazeretsiz gelmediği gerekçesiyle iş sözleşmesi tazminatsız olarak feshedilmiştir.

Taraflar arasında yapılan 06.11.2004 tarihli sözleşmenin 13.maddesinde işverenin iş şartları gereği işçiyi işverene ait başka işyerlerinde görevlendirebileceği, işçinin herhangi bir işyerinde çalışmayı kabul ettiği belirtilmiştir.

Mahkemece davacıya tazminat ödememek amacıyla Bergama’ya gönderilmek istendiği, nakil işleminin kötüniyetli bir davranış olduğu, feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.

İş Kanunu’nun 22. Maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).

İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22.maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.

İş Kanunu Tasarısının 22.maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22.maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22.maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1.madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.

Görüldüğü gibi İş Kanununun 22.maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.

Öncelikle yukarıda da belirtildiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22.maddesi gereğince nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz kabul edilmelidir. Öte yandan dosya içeriğine göre, fesih bildiriminde belirtildiği halde davalı işveren, ne Akhisar’daki işyerinde kadro ihtiyacını ne de Bergama’daki işyerinde kadro fazlalığını kanıtlamış değildir. Davacının çalışma koşullarında esaslı tarzda yapılmak istenen bu değişikliği kabul etme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle, mahkemece davacının kıdem tazminatına ilişkin talebinin kabulü isabetli olup, sayın çoğunluğun aksi yönündeki görüşüne katılamıyorum. 13.05.2013