Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/9134 K.2014/8392

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 09.07.2010-27.10.2011 tarihleri arasında kasiyer olarak 724,00 TL net maaşla çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ulusal ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti ile son bir yıllık maaş zammı alacaklarının faizleriyle birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, davacının tazminata hak kazanmadığını, alacaklarının ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 09.07.2010-27.10.2011 tarihleri arasında, 724,00 TL aylık ücretle, yemek, servis ve 3 kez verilen erzak yardımı sosyal haklarından faydalanarak kasiyer olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı, maaş zammı talebinin ispatlanamadığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alman raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Dosya içeriğinden, bila tarihli tutanakta, davacının babası ile mağazaya gelerek artık çalışmayacağını ifade ettiği, merkeze gidip işlemlerini yapmasının söylendiği,kendi rızası ile işten ayrıldığı, 27-30 ekim tarihleri arasında işe gelmediğinin belirtildiği, 07.11.2011 tarihli fesih bildiriminde, davacının 27.10.2011 tarihinde işyerini izinsiz ve mazeretsiz şekilde terk ettiği ve işe dönüş çağrısına uyamayarak işe gelmediği nedeniyle iş sözleşmesinin 27.10.2011 tarihi itibarıyla 4857 sayılı Kanun'un 25/2. maddesi gereğince ihbarsız ve kıdemsiz olarak feshedildiğinin bildirildiği,

davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini belirten ihtarnameyi işverene gönderdiği, işverence cevabi ihtarmede davacının, 27.10.2011 tarihinde babası ile birlikte mağaza sorumlusuna artık çalışmak istemediğini belirterek işyerinden ayrıldığı, alacağı bulunmadığı, çalışmaya devam etmek istiyorsa üç gün içerisinde mağazada işbaşı yapması gerektiği, yapmadığı takdirde iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle 4857 sayılı Kanun'un 25/2. maddesi gereğince feshedileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda davacının, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürmesine rağmen, fesih sebebi ile ilgili beyanda bulunmadığı, davacı tanıklarının da fesih ile ilgili bilgilerinin olmadığı, davalının, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini iddia ettiği, tutanak mümzi olan davalı tanığının, davacının bir müşteri ile arasında sıkıntı olması nedeniyle kendisiyle konuştuğunu, bunun üzerine davacının çalışmak istemediğini söyleyerek işyerinden ayrıldığını beyan ettiği, bila tarihli tutanakta, davacının babası ile mağazaya gelerek artık çalışmayacağını ifade ettiği,

merkeze gidip işlemlerini yapmasının söylendiği, kendi rızası ile işten ayrıldığı, 27-30 Ekim tarihleri arasında işe gelmediği hususlarının belirtildiği, davacının işverene gönderdiği ihtarnamede de, fesih sebebini açıklamadığı, davalının cevabi ihtarında, davacının işe başlamasını belirtmesine rağmen davacının işe başlamadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, davacının fesih nedeni ile ilgili beyanda bulunmaması, davalının devamsızlığa ilişkin tutanak düzenlemesi ve davacının işyerinden kendisinin ayrıldığına dair tutulan tutanak ve tutanak mümzinin beyanı ile davacının ihtarnameye rağmen işe başlamadığı dikkate alındığında, iş sözleşmesinin işverence devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.