Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/11373 K.2015/21212

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, genel tatil ve hafta tatili ücretleri ile yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g. bendi uyarınca haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve bu suretle işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç iş günü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen iş günlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

Somut olayda, iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II-g. bendine yer alan “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki gün veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi” hükmüne göre feshedilmiştir. Mahkemece, davacının devamsızlık yaptığının kabulü ve davalının sözleşmeyi haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatlarının reddine karar verilmiş ise de, karar dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Dosya içeriğinden, davacıya hitaben yazılan personel ataması başlıklı yazıda, çalışmakta olduğu Metiş villaları ile sözleşmenin 31.08.2012 tarihi itibariyle sona erdiği ve iş sözleşmesi uyarınca 01.09.2012 tarihi itibariyle İncek Konakları sitesinde görevlendirildiğinin belirtildiği, yazının altına atamayı kabul etmediği ve imza atmaktan imtina ettiği notu düşüldüğü anlaşılmaktadır.

Davacı hakkında 01.09.2012, 03.09.2012 ve 04.09.2012 tarihlerinde devamsızlık yaptığı gerekçesiyle tutanak düzenlenmiştir. Davacı ise, 31.08.2012 tarihi itibariyle sözleşmenin haksız şekilde sona erdirildiğini iddia ermiştir. Davacıya ait hizmet döküm cetvelinde, 31.08.2012 tarihine kadar çalışması görünmektedir. Bu durum, davacının iddiasında samimi olduğunu göstermektedir.

Ayrıca, 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca, görev yeri değişikliğinin kabul edilmemesi halinde, işverene geçerli sebeple fesih imkanı tanınmış olup, bu durumda dahi, işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmaktadır. Şu halde, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatlarına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.