Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/11447 K.2014/11749

Hüküm süresi içinde davalı S.. B.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan, işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir. Davalı Kurum vekili, davacının Batman Bölge Devlet Hastanesinde hizmet alımı yolu ile edindiği hiçbir iş kolunda görev almadığını ve çalışmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı şirket, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, davacının Batman Bölge Devlet Hastanesinin kuruluş aşaması dönemleri olan 2008 yılı Nisan ayından itibaren başhekim odası temizliği, yemekhane, hasta kabul, acil servis, patoloji gibi bölümlerde çalıştığı, daha sonra hastaneden ihale yoluyla iş alan, ç.... bilgisayar ve .... Bilgi İml. Yaz. Ltd.

Şti’nde hastane yetkililerinin emir ve talimatlarına göre çalıştığı, baştan itibaren Devlet Hastanesi işçisi olduğu, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaya dayandığı ve davacının Batman bölge hastanesinin işçisi olduğu, şikayetler üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan kontrollerde sigortasız çalıştığının tespit edilmesi üzerine Batman Bölge devlet hastanesi başhekimliğince 13.07.2009 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiği, feshin haklı ve geçerli bir sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davanın, davalı şirket yönünden husumet yokluğundan reddine, davalı Kurum yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı Kurum vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının 01.04.2008-13.07.2009 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde temizlik, yemekhane, santral görevlisi, hasta kabul servisi gibi işlerde çalıştığı, yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumu Kontrol Memuru tarafından hazırlanan 20.11.2009 tarihli raporda, davacının 2008 yılı 8. ayında davalı Bakanlığa ait hastanede idari bölümde işe başladığı, 2009 yılı Haziran ayına kadar fiilen çalıştığı, 2008/10. ay-2009/4. ay arasında bizzat hastane yönetimi altında çalıştığı, daha sonra hastane veri hazırlama yüklenici fırmasmda (P..

Ş..) çalıştığı, sonuç olarak 01.10.2008-19.04.2009 arası hastane personeli olarak, 19.04.2009-30.06.2009 arası P.. Ş.. işçisi olarak çalıştığının bildirildiği, mahkemece verilen ilk kararın Dairemizce, “....Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen P.... Bilgi İml. Yaz. Hiz. San. Tic. Ltd.

Şirketine davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde davalı Kurum ile bu şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve ihale şartnamesi getirtilerek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7. ve 11. maddeleri kapsamında değerlendirme yapılarak işin esasına yönelik inceleme yapılmalı, ayrıca feshin haklı veya geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı yönünden de araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmeli,

davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın usul yönünden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyularak, taraf teşkilinin sağlandığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alman iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Kanunun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun'la 4857 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının yaptığı temizlik, yemekhane, santral görevlisi, hasta kabul servisi gibi işlerin asıl işin parçası niteliğinde olmadığı gibi işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler konumunda olduğu düşünülmeden hatalı değerlendirme ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazalı olduğunun kabul edilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.