Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/13371 K.2015/22868

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar ... avukatı ve .... İş Ortaklığı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı idare nezdinde değişen alt işverenler işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davacının iddialarının yerinde olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sona erdiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalıların sorumluluğunun dayanağı ve kapsamı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Öncelikle davalı şirket diğer davalı idareden temizlik işlerini hizmet alım sözleşmesi kapsamında ihale suretiyle alarak yerine getirmektedir. Bu itibarla yerleşmiş Yargıtay uygulamasına göre davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğunda kuşku duyulmamalıdır.

Sonra 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Dosya kapsamında davacının değişen alt işverenler işçisi olarak davalı idare nezdinde aynı işi yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak İşyeri devri kurallarına göre asıl işveren ile son alt işverenin sorumluluğu devir kapsamında olan, yani kesintisiz çalışan işçiler bakımından söz konusudur. Zira işçinin çalışması kesintiye uğramışsa devir kapsamında yer almayacağından aynı işyerinde yeniden çalışması artık yeni bir iş sözleşmesine dayalı olacaktır. Değişen alt işverenler nezdinde kesintili çalışmanın gerek asıl işveren, gerekse alt işveren sorumluluğu bakımından farklı sonuçları bulunmaktadır.

Somut olay özelinde asıl işveren açısından konu değerlendirildiğinde; asıl işveren gerçekte işçinin işvereni konumunda olmayan ancak Kanun gereği sorumlu tutulan bir kişidir. Bu itibarla kıdem tazminatı yönünden aynı işveren nezdinde aralıklı çalışmaların birleştirilebileceği kuralı asıl işveren bakımından uygulanabilir bir kural değildir. Ancak asıl işveren işyerindeki kesintili çalışma dönemlerinin her biri kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ermiş ve kıdem tazminatı koşulları oluşmuş ise her bir dönemden o dönemdeki en son giydirilmiş brüt ücret seviyesinden asıl işverenin sorumluluğu bulunmaktadır.

Yine somut olay özelinde son alt işveren açısından konu irdelendiğinde ise; işçinin kesintili çalışması durumunda kesintinin meydana gelmesiyle birlikte artık işyeri devri kuralları işlemeyecektir. Bu itibarla son alt işveren kesinti tarihi öncesi işçinin çalışmalarından son alt işveren olarak 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesine göre sorumlu tutulamaz. Kesinti tarihinde son alt işveren olunması halinde ise son alt işverenin sorumluluğu mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi gereğince aynı işveren nezdindeki fasılalı çalışmaların birleştirilebilmesinin mümkün olmasına göre değerlendirilmelidir.

Temyiz incelemesi yapılan karara dönüldüğünde. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları uyarınca davacının 30.06.2006-31.01.2007 tarihleri arasında 211 gün çalışmasının bulunmadığı ve bu dönemde başka bir işverenden çalışmasının bildirildiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki açıklamalara göre bu dönemin dışlanarak tüm çalışma süresinin üzerinden son ücrete göre kıdem tazminatına hükmedilmesi ve davalıların birlikte sorumluluğu yoluna gidilmesi isabetsizdir.

Mahkemece yapılacak iş, davacının kıdem tazminatı talebi yönünden 02.02.2005-30.06.2006 tarihleri arasında sadece davalı idarenin o zamanki ücret seviyesi ile sorumlu olduğunun ve 01.02.2007-31.01.2012 tarihleri arasında ise alt işverenler arasındaki işyeri devri kurallarına göre her iki davalının da son ücret üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatından birlikte sorumlu olduğunun göz önüne alınarak davacının kıdem tazminatı talebinin hüküm altına alınmasıdır.

Bunun yapılmayarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.