Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/27963 K.2014/28301

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız olarak feshetedildiğini belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı kanuni süresi içinde davalılar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya içeriğine göre, kararın davalı F.. Sanayi Ürünleri Tic. Ltd. Şti. tarafından 28.12.2012 tarihindeki temyizi üzerine, Dairemizin 14.04.2014 tarihli 2013/8368 esas ve 2014/8009 karar nolu ilamıyla nispi karar harcının tamamlatılması için geri çevrilmesine karar verildiği, mahkemece harç ve masrafların tamamlatılmasına dair muhtıranın 29.08.2014 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğden itibaren de yedi gün süre geçmesine rahmen harç eksikliğinin tamamlanmadığı anlaşılmakla davalı F.. Sanayi Ürünleri Tic. Ltd. Şti. temyiz isteminin REDDİNE karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalı belediyenin ihale ile hizmet alımı yaparak davacıyı 22.06.2009 tarihine kadar kafateryada işçi olarak çalıştırdığı, yapılan işin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında kaldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, davalı belediye ile davalı F.. Sanayi Ürünleri Tic. Ltd. Şti. arasında, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı fıkrasına uygun şekilde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuştur. Bu nedenle davalı belediye ile davalı F.. Sanayi Ürünleri Tic. Ltd. Şti. arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayandığı görüşü isabetli görülmemiştir.

3-Davacı işçinin, fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacı ile birlikte işten çıkarılan, davalı işveren aleyhine dava açan ve menfaat birliktelikleri olan tanık anlatımları dikkate alınarak, davacının fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Fazla çalışma konusunda öncelikle işyeri kayıtları bu olmadığı takdirde tarafsız tanık beyanları dikkate alınmalıdır. Davacının fazla çalışma ücreti alacağının husumetli tanık beyanlarına göre tespit edilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

4-Somut olayda, davacı ile birlikte işten çıkarılan, davalı işveren aleyhine dava açan ve menfaat birliktelikleri olan tanık anlatımları dikkate alınarak, davacının ulasal bayram ve genel tatil alacağı olduğu kabul edilmiştir. Ulusal bayram ve genel tatil alacağı konusunda öncelikle işyeri kayıtları, nöbet çizelgeleri, puantaj kayıtları dikkate alınmalı, bu olmadığı takdirde tarafsız tanık beyanlarına göre sonuca gidilmelidir. Davacının ulasal bayram ve genel tatil ücreti alacağının husumetli tanık beyanlarına göre tespit edilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

5-Davacının hüküm altına alınan fazla çalışma ile ulasal bayram ve genel tatil ücreti alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Somut olayda ıslah dilekçesine karşı davalı tarafça kanuni süresi içinde zamanaşımı definde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Davalının zamanaşımı defi hususunda gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.