Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/35527 K.2015/766

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, çalışma koşullarının ağırlığı, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi ve şua izninin kullandırılmaması sebebiyle davacının davalılara noter aracılığı ile ihtarname çekerek iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile şua izni, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... Bakanlığı vekili, davacının ... Hastanesi bünyesinde 01.04.2009-29.05.2011 tarihleri arasında görüntüleme hizmet alım ihalesi alan ...'de iş sözleşmesiyle radyoloji teknikeri olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dava dilekçesi davalı ...'ye usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen herhangi bir cevap vermememiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

3153 sayılı Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'nin 21. maddesine göre “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan başkaca ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

30.01.2010 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan 5947 sayılı Üniversite ve ... Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile 19/4/1937 tarihli ve 3153 sayılı Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanuna eklenen ek 1 maddede “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Somut olayda 01.04.2009-27.05.2011 tarihleri arasında radyoloji teknikeri olarak çalışan davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde dikkate alınmaksızın fazla çalışma ücreti tespit edilmiştir.

Söz konusu kanun yürürlüğe girmeden önceki çalışma dönemi için günlük beş saati aşan çalışmalara göre, anılan kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönem için ise kanunun ek 1. maddesi uyarınca haftalık 35 saati aşan çalışmalara göre fazla çalışma süresi tespit edilmeli, söz konusu süreyi aşan çalışmalar için fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla tespiti gerekmektedir.

Mahkemece, bu husus gözetilmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.