Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/35795 K.2015/97

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ve dahili davalı avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının, dava dışı ... nin işçisi olarak ...'ne ait işyerinde 12.07.2007-17.04.2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek, feshin geçersizliğine karar verilmesini, işe başlatılmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı Telekom vekili; davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, şirketler arasında muvazaalı işlem olmadığını, iş kolu tespit kararına göre Assist Rehberlik işyerlerinin ticaret, büro, eğitim, iş koluna girdiğini belirtilerek davanın reddini talep etmiştir.

Dahili davalı ... vekili, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının bazı eylemlerine dair tutanaklar tutulduğu ve bu tutanaklarda davacının tekrarı halinde sözleşmesinin feshedileceği gibi ihtarlar yapılarak davacının söz konusu eylemlerden dolayı belirli müeyyidelere maruz bırakıldığı görülmüş, davalı işveren sözü edilen eylemler açısından başka müeyyideler uygulamakla bu eylemler açısından fesih hakkını kullanmaktan vazgeçtiği olgusu kabul edilmekle feshe gerekçe olarak ileri sürülen hususlarda somut ve inandırıcı delil ileri sürülmediği değerlendirilmekle feshin geçersiz sebebe dayalı olarak gerçekleştirildiği kanaatine ulaşılmış ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm dahili davalı ... ve ... tarafından kanuni süresi içinde temyiz edilmiştir.

1-İlk olarak taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğine göre, davacının 12.07.2007-17.04.2013 tarihleri arasında çağrı merkezi temsilcisi olarak çalıştığı,sendika üyesi olduğu,iş sözleşmesinin 17.04.2013 tarihli fesih bildirimi ile, "...daha önce de yapmış olduğunuz iş ile ilgili hakkınızda birçok tutanak tutulmasına işyeri ile imzaladığınız iş sözleşmesine ve çalışma düzenine aykırı davranışlar göstermeniz,işinize karşı ciddiyetsizliğiniz, işin gereklerini ikazlara ve geri bildirimlere rağmen yerine getirmemeniz ve işyerine karşı sergilediğiniz sorumsuz tutumlarınız nedeni ile, iş sözleşmesinin 25/II. gereğince tazminatsız feshine" denildiği görülmüştür.

Somut olayda, davacı hakkında daha önce tutulan 26.02.2013 tarihinde vardiyasına gelmemek incelemek, 28.03.2013te kısa mola ve yemek molalarını aşmak, 10.04.2013'te müşteri ile standart dışı görüşme yapmak ve polemiğe girmek, 16.04.2013te 4 gün kısa molaları aşmak nedenlerine dayalı tutanaklar ve istenen savunmaları, davacı tutum ve davranışlarının haklı fesih sebebi ağırlığında olmadığı, ancak geçerli bir fesih koşullarını taşıdığı gözetildiğinde, bu sebeple işverence yapılan feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı tespiti yapılmıştır.Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, mahkemece davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmadığı, davalı şirketler arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim Sözleşmesinin muvazaaya dayandığından davacının iadesine karar verilmiş ise de ; ...’nin yaptığı işin ayrı bir uzmanlık gerektirdiği, bu nedenle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı başka bir ifade ile davalı şirketler arasında 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine uygun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.