Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/35836 K.2015/12003

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin yönetici ve diğer kat malikleriyle anlaşmazlığa düşerek haksız olarak iş sözleşmesine son verildiğini beyanla ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı, hafta tatili, bayram genel tatil, fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Davalı vekili, 23.12.2011 tarihinde izin dönüşü işe başlamaması sebebiyle iş sözleşmesine 03.01.2012 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. Maddesi gereği son verildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunmuştur.

Mahkemece, davacının izin dönüşü işe başlayıp başlamayacağı bilinmeden gazetede eleman ilanların yapıldığı, çekilen ihtarnamede ise davacının 23.12.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasında işe gelmediğinin belirtildiği, oysa daha öncesinden iş ilanı verilmesiyle davacının iş sözleşmesine belirtilen tarihten daha önce son verildiği ve fesihte haklı sebebin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir,

Karar davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir,

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Somut olayda site yönetimi olan iş yerinde bir diğer personelle birlikte site görevlisi olarak çalışmakta olan davacının 16.12.2011-22.12.2011 tarihleri arasında kullandığı izninin dönüşünde 23.12.2011 tarihinden itibaren işe gelmediği yönünde tutanak mevcut olup, davalı tarafça davacıya 03.01.2012 tarihinde söz konusu devamsızlığı bildirir ve mazeretini açıklamasını içerir ihtarname gönderilmiştir.

Dosya kapsamında davalı tarafça verilen gazete ilanında mahkeme kararında değinilen 20.12.2011, 21.12.2011, 22.12.2011, 23.12.2011, 25.12.2011 ve 26.12.2011 tarihlerinde apartman görevlisi arandığı bildirilmiştir.

Söz konusu sitede, diğeri de davacı tanığı aynı pozisyonda iki görevli çalışmakta olup, davacı tanığı ve davalı tanıkları beyanlarında davacının aranarak işe başlamasının söylendiğini,ancak kendisinini gelip başlamadığını, iş sözleşmesinin bu şekilde sona erdirildiğini aktarmıştır.

Ayrıca yapılan gazete ilanı doğrudan davacıyı muhatap alır ve onu yerine bir eleman alımını açık ve net olarak ifade eder nitelikte olmayıp, davacının iş sözleşmesinin sonlandığı sanısı ile işe devam etmemesi feshe yol açmıştır. Bu durumda bir ay içerisinde iki günden çok üst üste işe gelmediği sabit olan davacının iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.