Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/4896 K.2014/6186

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 17.03.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, davalı işyerinde otobüs şoförü olarak çalıştığını, ancak sigorta girişi ile prim ödemelerinin ... A.Ş. tarafından yapıldığını, ... A.Ş.'nin yüzde 69 hissesinin EGO Genel Müdürlüğüne ait olduğunu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan müfettiş incelemesi sonucunda taraflar arasındaki muvazaalı ilişkinin tespit edildiğini,

03.08.2012 tarihinde yetkili Belediye İş Sendikasına başvurduğunu, üyelik talebinin sendikaca kabul edildiğini, ancak bu süreçte işverenin tutum ve davranışının değiştiğini, akabinde 06.08.2012 tarihinde "rapor almayı alışkanlık haline getiriyorsun " denilerek savunmasının istendiğini, savunmasında tüm baskı ve zorlamalara rağmen çalışma isteğini beyan ettiğini, savunmadan sonra iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin 2-h. ve II-b. bentleri gereğince feshedildiğini, feshin sendikal sebeplere dayandığını ve geçerli olmadığını beyanla feshin geçersizliğine, 12 aylık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının ... işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin bu şirket tarafından feshedildiğini, ... ile ... arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının sürekli olarak farklı sebeplerle ve farklı sağlık kuruluşlarından sağlık raporu aldığını, bu sebeple çalışmasından verim alınamadığını, dolayısıyla davacının işini savsakladığını ve iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dairemiz sayın çoğunluk görüşü tarafından işverence yapılan feshin sendikal sebebe dayandığına, feshin de bu sebeple geçersiz olduğuna kanaat getirilerek yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Davaya konu uyuşmazlık, işverence yapılan feshin haklı veya geçerli olup olmadığı ile sendikal sebebe dayanıp dayanmadığıdır. Somut olayda davacının sendika üyesi olduğu, farklı tarihlerde çeşitli sağlık kuruluşlarından yaklaşık iki yıllık süre içinde 19 kez rapor alığı ve toplam 135 gün işe gelmediği sabittir.

Dairemizin bir kararında (E: 2013/2780, K: 2013/4117); 2009 yılında üç, 2010 yılında yedi ve 2011 yılında onbir kez rapor alan, işyerinde disiplinsiz davrandığı ve sık sık rapor aldığı için işin aksamasına sebep olduğu kabul edilen bir işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Dairemiz, bir başka kararında (E: 2013/6563, K: 2013/8375); davalı işyerinde 16.06.2011 ila 04.05.2012 tarihleri arasında çalışan ve rahatsızlığı sebebiyle sık sık rapor alarak çalıştığı süre içinde toplam 56 gün işe gelmeyen davacının iş sözleşmesinin, iş akışının, planlamasının ve işleyişinin olumsuz yönde etkileneceği kanaatiyle işveren tarafından geçerli sebeple feshedilmesi gerektiğine hükmetmiş ve aksi yöndeki yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, sık sık rapor alınması, iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli sebeple feshini gerektirmektedir. Davacının hastalık sebebiyle sık sık rapor almasından dolayı işyerinde işin akışının, iş planlamasının ve çalışma disiplininin bozulacağı ve bu durumun olumsuzluklara yol açacağı açıktır.

Bu yönler dikkate alınarak işverence yapılan feshin geçerli sebebe dayandığının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır (Yargıtay 22.HD’nin E: 2013/590, K: 2013/1158). Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu sebeple devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur (Yargıtay 7. HD, E: 2013/13585, K: 2013/9364).

4857 sayılı Kanun'un gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan sebep olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir (Yargıtay 9.HD, E: 2012/38259, K: 2013/9897).

Dosya içeriğine göre, davacının 2011 yılında 15 gün, 2012 yılının Ağustos ayına kadar 120 gün rapor aldığı, raporlarının çoğunun kısa süreli olduğu, rapor almayı alışkanlık haline getirdiği, bu durumun işin işleyişini bozduğu ve çalışmaları olumsuz etkilediği gerekçesiyle iş sözleşmesine haklı sebeple son verildiği anlaşılmaktadır. İşyerinde sık sık rapor alınmasının iş akışı ve planlaması ile işyeri disiplin ve düzenini bozduğu konusunda Yargıtay iş daireleri arasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

6356 sayılı Kanun'a göre, “İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri

sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür. Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü olur. Yukarıdaki hükümlere aykırı olan toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesi hükümleri geçersizdir. İşçinin iş kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır.” (m. 25/6 vd.). Sözkonusu düzenlemeler sendikal tazminatın verilmesi ve hak edilmesi için varlığı zorunlu unsurları açıklamaktadır. Başka bir deyişle, sendikal tazminata hükmedilebilmesi için feshin geçersiz olduğunun ve sendikal sebebe dayandığının birlikte ispatı gereklidir.

Yargıtay, birçok kararında, sendikal sebep için mutlak bir ispat aramamakta; somut ve inandırıcı delillerle ispatı yeterli görmektedir. İnandırıcı delil, şüpheden uzak mutlak bir ispatı gerektirmez. Bu açıdan sendikal sebeple fesih konusunda hâkimin objektif vicdani kanaati yeterlidir. Objektif vicdani kanaat, keyfiliğin olmadığını, hükmün bilimsel yorum metotlarına ve mantıksal değerlendirmelere dayandığını ifade eder.

Bunun anlamı, yapılan feshin geçerli veya haklı sebebe dayandığının ispatıdır. İşveren, feshin geçerli veya haklı sebeple yapıldığını ispat edemezse zorunlu olarak sendikal tazminata hükmedilmez. Çünkü bu durumda sabit olan şey, feshin geçersizliği olup feshin sendikal sebeple yapıldığı değildir. Başka bir anlatımla sendikal tazminat, işveren tarafından yapılan feshin geçersiz veya haksız olmasının doğal bir sonucu değildir.

İşveren geçerli sebeple fesih olgusunu haklı sebeple fesih olarak görebilir veya geçerli fesih oluşturmayan maddi bir vakıayı geçerli fesih sebebi sayabilir. İşverenin maddi veya hukuki yanılgısını diğer şartlara bakmadan sendikal sebeple fesih olarak değerlendirmek yanlıştır. İşveren, yaptığı feshin haklı veya geçerli olduğunu ispat ederse artık sendikal sebep olup olmadığı araştırılmaz ve bu yöndeki iddialar dikkate alınmaz.

Bu durumda işçinin sendikal sebep olduğu yönündeki iddiası ispatsız ve yersiz kalır.

İşverenin fesih bildiriminde dayandığı hukuki sebep geçersiz olsa da hemen sendikal tazminata hükmedilmemelidir. Önemli olan işverenin gerçekten sendikal bir amaçla işçinin işine son verip vermediğinin ortaya konulmasıdır. Bazen işveren, hırsızlık yaptığı veya güveni kötüye kullandığı için iş sözleşmesine son vermek istediği işçisinin bir başka yerde iş bulma imkânını zorlaştırmamak amacıyla başka sebeplere dayanabilir.

İşte işverenin iyi niyetle hareket ettiği bu gibi durumlarda, dayandığı fesih sebebinin geçersiz olduğunu ileri sürüp feshin sendikal sebeple yapıldığına hükmedilmesi hukuka, hakkaniyete ve adalete aykırıdır. Aksine bir durumda işverenin iyi niyeti cezalandırılmış olur ki, Türk Medeni Kanununa göre “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” (m.2/2). Dolayısıyla korunması gereken kötü değil, iyi niyettir.

Sendikal tazminata hükmedilmesi için işveren tarafından yapılan feshin geçersiz veya haksız olmasının yanında ikinci bir şarta daha ihtiyaç bulunmaktadır. O da, yapılan feshin sendikal sebebe dayandığının ispatıdır. 6356 sayılı Kanun'un 25/6. maddesine göre, “Feshin işverenin ileri sürdüğü sebebe dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.” İşveren, yapmış olduğu feshin haklı veya geçerli olduğu konusunda hâkimi ikna etmiş ise işçinin feshin sendikal sebebe dayandığını ileri sürmesi soyut kalır.

İşverenin eşit işlem borcuna aykırı davranması sendikal ayrımcılık olarak değerlendirilemez. Sendikal tazminatta önemli olan, genel anlamda eşitliğe aykırılığı değil, sendikal ayrımcılığı ispat etmektir. Örneğin, sendikasız iki işçi ile kavga eden sendikalı üç işçinin eylemi sataşma olduğundan 4857 sayılı Kanun'un 25/II-d. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin işverence haklı olarak feshini gerektirmektedir. İşveren anılan işçilerden sendikalı olanları haklı sebeple işten çıkarmış sendikasız olanları çıkarmamış ise veya geçerli sebeple çıkarmış ise duruma göre eşit işlem borcuna aykırı hareket etmiş olur. Kanaatimizce

İş sözleşmesinin feshinde işveren açısından geçerli veya haklı sebep varsa fesih işleminin sadece sendikalı işçiler hakkında kullanılması duruma göre eşit işlem borcuna aykırılık ise de sendikal ayrımcılık değildir. Çünkü işveren iş sözleşmesinin haklı veya geçerli sebeple feshini gerektiren bir durum varsa bu şartlardaki tüm işçilerini işten çıkarmak zorunda değildir.

İşveren iş sözleşmesinin feshini gerektiren bir olaya karışan işçilerinden daha önce disiplin cezası almış olanları veya düşük performans gösterenleri ya da kıdemi az olanları işten çıkartabilir. Kaldı ki işveren aynı anda birçok işçisini çıkarınca o birimdeki işlerin yürütümünde bir zorlukla karşılaşacağını düşünebilir. İşverene, “aynı olaya karışan tüm işçilerini ya çıkar ya da hep birlikte çalıştırmaya devam et”, denilemez.

Böyle bir zorlama işverenin yönetim hakkına müdahale anlamı taşıyabilir.

Sonuç olarak; sendikal sebeple tazminata hükmedilebilmesi, hem işveren tarafından yapılan feshin geçersiz olduğunun tespitine, hem de bu feshin salt sendikal sebebe dayandığının işçi tarafından ispat edilmesine bağlıdır. İşveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine karar verilmesi, feshin sendikal sebebe dayandığını göstermez. Çünkü sendikal tazminat geçersiz feshin zorunlu ve doğal bir sonucu değildir.

İş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin haksız veya geçersiz olduğunun yargılama sonunda anlaşılabildiği durumlarda salt olarak feshin geçersizliğine dayanarak sendikal tazminata hükmedilmesi hukuka aykırıdır. Kaldı ki somut olayda birçok emsal kararda da belirtildiği üzere davacı işçinin çok sık olarak doktor raporu aldığı, bu şekilde iş akışı ve iş planlaması ile iş ve işyeri disiplinini bozduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen sebeplerle iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshinin kabulü yerine, feshin geçersizliğine ve sendikal tazminata hükmedilmesi isabetsiz görülmüş ve sayın çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir. 17.03.2014