Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/14590 K.2015/19072

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

İş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar cevap dilekçeleri ile davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı belediyede işe alınma amacının dışında farklı birimlerde görevlendirildiği, bu sebeple davacının Karakoçan Belediye'sindeki işine iadesine, Uzunova Şirketi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda davacı davalı Uzunova İnşaat şirketinin işçisi olarak 15.08.2013-30.01.2014 ile 01.02.2014-30.06.2014 tarihleri arasında büro elemanı sıfatıyla davalı ...'nde çalışmakta iken işin bitimi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiği, yazılı fesih bildirimi yapılmadığı anlaşılmıştır.

Davalılar arasında imzalanan ve davalı Uzunova şirketinin yüklenici olarak yer aldığı hizmet alım sözleşmesinin incelenmesinde, işin konusunun 2 adet kepçe operatörü, 1 elektirk ustası, 8 adet şoför, 1 büro elemanı toplam 12 kişinin belediyede işe alınması olduğu, işin başlama tarihinin 01.02.2014, işi bitirme tarihinin 30.06.2014 olduğu anlaşılmıştır.

Bir önceki ihale konusunun ise 1 adet elektrik ustası, 6 adet şoför, 2 adet kepçe operatörü ve 1 adet büro elemanı toplam 10 kişinin davalı belediyede çalışmasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Dinlenen tanık beyanlarından, işe giriş-işten ayrılış bildirgelerinden ve dosyada bulunan tüm bilgi ve belgelerden davacının davalı alt işveren şirket işçisi olarak ihale konusu iş olan büro elemanı sıfatıyla davalı üst işveren belediyede çalıştığı, davacının ihale konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılmadığı, büro elemanı işinin yardımcı iş olduğu ve yardımcı işin taşeron firma nezdinde yürütülmesinde kanuna aykırı bir durum olmadığından davalılar arasında muvazaalı ilişki bulunmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu anlaşılmaktadır.

Tüm dosya kapsamına göre geçerli bir fesih bildiriminin yapılmadığı sabittir. 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre İşçinin işe iade davası açabilme hakkının olması için işverenin aynı işkolunda çalışan otuz veya daha fazla işçisinin bulunması gerekmektedir. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli–belirsiz süreli, tam–kısmi süreli, daimi–mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz.

Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması aranmaz. Bu açıklamalar ışığında, dosya kapsamına göre fesih tarihinde davalı işyerinde aynı işkolunda çalışan otuz veya daha fazla işçi çalışıp çalışmadığı hususu anlaşılamamaktadır.

Mahkemece işçi sayısının usulünce araştırılarak eğer fesih tarihinde otuz işçinin çalıştığı tespit edilirse geçerli bir fesih bildirimi bulunmadığından davacının davalı alt işveren Uzunova Şirketine iadesine, belirlenecek tazminat ve alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına, aksi takdirde davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

.