Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/14880 K.2017/83

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının açmış olduğu işe iade davası ile feshin geçersiz olduğunun tespiti ile muvazaa bulunduğu gerekçesiyle davacının davalı kuruma iadesine karar verildiğini, kararın kesinleşmesi üzerine yasal süresinde yapılan başvuruya rağmen davacının işe başlatılmadığını öne sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, fark ücret alacağı ve ilave tediye ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı, muvazaa bulunmadığını, kendisine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda fazla mesai ve hafta tatili talebinin reddine, diğer alacak kalemlerinin taleple bağlı kalınarak kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Hüküm süresi içerisinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

...-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Taraflar arasında kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresinde yapılan başvuruya rağmen işe başlatılmayan işçinin kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ve ilave tediye ücretinin hesabında dikkate alınması gereken ücretin belirlenmesi uyuşmazlık konusudur.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.

İhbar tazminatı ve izin ücreti bakımından ise, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesihten sonra işverenin temerrüde düşürülmüş olması halinde bu temerrüt tarihi, aksi halde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Somut olayda, davacı işçi, davalı işyerinde 10.05.2004-08.03.2011 tarihleri arasında çalışmış olup, 14.01.2011 tarihinde yapılan fesih bildirimi nedeniyle Ankara 19. İş Mahkemesinde açtığı işe iade davasında verilen kabul kararı Yargıtay 9. HD tarafından 16.04.2012 tarihinde onanmıştır. Kararın 23.05.2012 tarihinde işçiye tebliği üzerine işverene başvuru 25.05.2012 tarihinde yapılmış ve başvuru tarihinden bir ay geçmesine karşın davacı işe başlatılmamıştır. Buna göre mahkemece 25.06.2012 tarihinin fesih tarihi olarak kabul edilerek bu tarihteki ücretin belirlenmesi gerektiğinin tespitinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Davacının son ücret bordrosu olan 2011 yılının Mart ayında aylık brüt ücreti ....024,65 TL olarak belirtilmiştir. Fesih tarihi kabul edilen 25.06.2012 tarihinde davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan bir işçinin olmadığı da sabittir.

Bu nedenle bilirkişi tarafından hazırlanan kök raporda işçinin bilinen son ücreti ile asgari ücret arasında orantı kurulmak suretiyle hesaplama yapılarak 25.06.2012 tarihinde kabul edilmesi gereken ücretin ....140,39 TL brüt olduğu kabul edilmiştir.

Davacının bilirkişi raporuna itirazı doğrultusunda Mesleki Yeterlilik Kurumu İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı'ndan büro elemanı olan bir işçinin sendikalı olmadan ve sendikalı olduktan sonra ücreti sorulmuş olup, 2.156,96 TL net yasal kesintiler ilaveler edildiğinde brüt 3.012,94 TL) ücret alabileceği cevabı alınmıştır.

Ekonomi bakanlığı İhracatı Geliştirme ve Etüd Merkezi ise olabilecek ücret miktarını 2012 yılının Haziran ayı için ....389,43 TL net ( 2.001,70 TL brüt) olarak bildirmiştir. GAP Bölge Kalkınma ... ise emsal ücretin sendikalı işçiler yönünden 2012 yılının Haziran ayında 2.217,78 TL brüt olduğunu ifade etmiştir. Bilirkişi ek raporunda takdiren en düşük olan brüt 2.001,70 TL ücreti esas alarak hesaplama yapmıştır. Mahkemece ek rapora itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Davacının son ücret bordrosundaki miktara bir itirazı bulunmadığı da dikkate alındığında 2012 yılının Haziran ayında belirlenen ücretin işçinin 2011 yılının Mart ayında bilinen son ücretinin neredeyse iki katı olması fahiş olduğu gibi, 25.06.2012 tarihinde davalı işyerinde emsal bir işçi bulunmadığı ve emsal ücret araştırmasının başka kurumlardan yapıldığı dikkate alındığında bilirkişinin kök raporunda yapmış olduğu hesaplamanın dosya içeriğine daha uygun düşeceği anlaşılmaktadır.

Mahkemece bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacı işe iade davasında, kayden işçisi olduğu alt işveren ile davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı bulunduğunun ve en başından beri davalının işçisi olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle fark ücret alacağı talep etmiş olup, mahkemece bilirkişi tarafından hazırlanan ek rapor doğrultusunda yapılan emsal ücret araştırmasına göre dava zamanaşımı da gözetilerek 09.11.2007-08.07.2011 tarihleri arasındaki fark ücret alacağı hüküm altına alınmıştır.

Ne var ki, davalının davacı ile aynı işi yapan kadrolu işçisinin bulunmadığı açıktır. Davacının fark ücret alacağı talebinin bu nedenle reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile başka kurumlardan yapılan araştırmaya göre fark ücret alacağının hüküm altına alınması hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.