Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/15334 K.2017/13378

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, işverence haklı bir neden bulunmadan iş akdine son verildiğini öne sürerek kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatları ile ücret alacağının reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Taraflar arasında davacının iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulup bulmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davalı işyerinde iletişim danışmanı olarak çalışan davacının iş akdine, "müşterilerin kapanmış hatlarını talepleri halinde geri verme işlemi yaptığı sırada hazır kart olanlardan 40,00 TL işlem ücreti alındığı, davacının diğer çalışma arkadaşı ...'dan da muhasebeye teslim edeceğini söyleyerek bu şekilde tahsil edilen işlem ücretlerini aldığı, ancak muhasebeye teslim etmediği" gerekçesiyle 21.08.2013 tarihinde tazminatsız olarak son verilmiştir.

Davacı, işçilik alacaklarını istediğini, verilmediği için dava açacağını söylediğini bunun üzerine 3 günlük izne gönderildiğini ve izinli iken asılsız iddialar ile çıkışının verildiğini kendisinin müşterilerden aldığı ücreti ...'ya teslim ettiğini, bu ücretlerin yedek sim ve pasaport kayıt işlemleri için alınan ücretler olduğunu, hat ve geri verme aktivasyon ücretlerini ise alt katta bulunan muhasebeye yönlendirdiklerini, ücretlerinin kendileri tarafından alınmadığını;

bu hususun kasa sorumluluğunda olduğunu, kapalı hat geri verme işlemlerinden ise bir dönem ücret alındığını ancak bir dönem alınmadığını, ücret alınmayan dönem için şirket yetkilisinin haberdar olduğunu, çünkü yazı ve maillerin şirket yetkilisine gittiğini, 2012 yılından önce ise Turkcell'de geri verme aktivasyon işlemi olmadığını öne sürmüştür.

Davalı, iş akdine haklı nedenle son verildiğini savunmaktadır.

Davacı hakkında 07.11.2013 tarihinde ...

Cumhuriyet Başsavcılığı'na hizmet nedeniyle güveni kötüye kullandığı gerekçesiyle şikayette bulunulmuş olup 11.03.2014 tarihinde hazırlanan iddianame ile yapılan işlemin önce bedelsiz yapıldığı sonra ise 40,00 TL ücret alındığı, davacının sonradan işlemin bedelli hale geldiğini şirket yetkilisine bildirmediği ve müşteriden ücret almasına karşın kasaya yatırmadığı, eylemlerinin birlikte çalıştığı ... tarafından fark edildiği ve diğer tanıkların da doğruladığı, 03.03.2014 tarihli bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere 141 adet işlemden 5.640,00 TL almasına karşın teslim etmediğinin anlaşıldığının belirtildiği,

iddianamenin kabul edildiği ve ceza yargılamasına başlanıldığı, ... 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/172 esas sayılı dava dosyasının halen derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece ceza dosyası ve eldeki dosyadaki tanıkların ifadesi, davacının tanığı tehdit etmesi gözetildiğinde ceza davası sonucunun beklenmesine gerek bulunmadığı, işverence yapılan feshin haklı olduğu bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerektiği kabul edilmiş ise de; yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.

Davacının zimmetine para geçirdiği konusunda tek somut beyanda bulunan tanık ... olup diğer tanıklar toplantıda olayı bu kişiden duyduklarını beyan etmektedir.

Davacı tanıklarından ..., polis merkezindeki ifadesinde, para tahsilden sorumlu olan kişinin ... olduğunu beyan etmiştir. ... ise hem kendisinin hem de davacının işlem sonucu müşterilerden aldıkları paraları davacının muhasebeciye teslim etmek için aldığını beyan etmiş olup bu tanık polis merkezinde kendisinin durumdan işyeri sahibinin şüphelenmesi üzerine haberdar olduğunu beyan etmesine karşın ceza yargılamasında işyeri sahibi öğrenmeden 1-2 ay önce haberdar olduğunu, ancak davacı tehdit ettiği için söyleyemediğini beyan etmiştir.

Mahkemece bu kişinin davacı tarafından tehdit edilmesi nedeniyle eylem sabit görülerek ceza yargılamasının sonucu beklenmemiş ise de, davacının bu tanığı tehdit ettiğine ilişkin adli makamlara intikal etmiş bir şikayete dosya içerisinde rastlanılmadığı gibi dosya içeriğinden tehdit olgusunun varlığı da tespit edilememektedir.

Yine, dosya içeriğinden geri verme işleminden hangi tarihten itibaren ücret alınmaya başlandığı, ücret alınma kararından işverenin ne zaman haberdar olduğu, işverenin bu kararı ilgili birimlere bildirip bildirmediği, bildirmiş ise tarihi, davacının ücret alınması gerektiğini ne zaman öğrendiği, işverenin zararı olup olmadığı ve var ise zarardan davacının sorumlu olup olmadığı, işlem ücretlerinin tahsil yükümlüsünün davacı mı yoksa ... mu olduğu dolayısıyla davacıya isnat edilen eylemin sabit olup olmadığı anlaşılamamaktadır.

Açıklanan nedenler ile Mahkemece ceza davasının kesinleşmesi beklenilmeli, sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre davacının iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulup bulmadığı tespit edilmelidir. .

3- Taraflar arasında davacının kötüniyet tazminatı hak edip etmediği konusu diğer bir uyuşmazlık noktasıdır.

Mahkemece, kötü niyet tazminatının iş güvencesi hükümlerine tabi olmayan işçilerin kötü niyetle işten çıkarılmaları halinde söz konusu olduğu, davacının ise iş güvencesi hükümleri kapsamında olup kötüniyet tazminatı şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle bu talebin reddi gerektiği kabul edilmiş ise de; bilirkişi raporunda davalı işyerinde 30 işçinin altında çalışan olduğu belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Mahkemece, yöntemince fesih tarihinde davalı işyerinde 30 işçi çalışıp çalışmadığı netleştirilerek, davacının iş güvencesi kapsamında olup olmadığı belirlenmeli ve iş güvencesi kapsamında değilse, ceza davasının sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre davacının bu talebi hakkında bir karar verilmelidir.

4- Davacının ücret alacağı bulunup bulunmadığı da ihtilaflıdır.

Mahkemece, davacı tarafça ücret alacağının hangi döneme ait olduğu konusunda beyanda bulunulmadığı, davacının fesihten önceki 2013 Ağustos dönemine ait 21 günlük ücretini aldığına dair imzasının mevcut olması nedeniyle ücret alacağına hak kazanamayacağı kabul edilmiş ise de; davacı dava dilekçesinde çalışma dönemi boyunca ödenmeyen ücret alacaklarını talep etmiş olduğundan, Mahkemece davacıya talebi açıklattırılarak hangi aya ait ödenmeyen ücret alacağı bulunduğunu ileri sürdüğü tespit edilmeli, buna göre ücret alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bu hususlar gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.