Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/15812 K.2017/14222

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini feshettiğini belirterek, davalı işverenden kıdem ve ihbar tazminatı ile sair işçilik alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebebi olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. madde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar seresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut olayda, 06.12.2013 tarihi davacı tarafından davalıya gönderilen ihtarnamden davacının iş sözleşmesini ücret alacaklarının ödenmemesi sebebiyle kendisinin feshettiği anlaşılmaktadır. Davacı iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmiş olup, bu durumda ihbar tazminatına hak kazanamaz. İhbar tazminatının reddi gerekirken hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Davacının ücreti taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacıya ait bordroda net ödenecek miktar 825,69 TL görülmekte, bu miktarın altında da asgari geçim indrimi tahakkuku yer almaktadır. Banka kanalıyla ödenen miktarda 825,69 TL'dir. Bordroda görünen brüt ücret ise dönem asgari ücreti olan 1021,50 TL'dir. Dönem asgari ücretinin neti ise 803,68 TL'dir. Mahkemece kabul edilen net ücret 826,51 TL'dir. Bordroda yer alan net ödenecek miktarın içerisinde asgari geçim indirimi bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır. Bu hususlar açıklığa kavuşturulup asgari geçim indriminin ücrete dahil olmayacağı da göz önünde bulundurularak sonuca gidilmelidir.

4-Davacının fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; davacının haftanın 5 günü 11 saatlik çalışma , haftanın 1 günü 15 saatlik çalışma yaptığı ve haftanın bir günüde tatil olduğu kabulü ile haftalık 15,5 saat fazla çalışma yapıldığı değerlendirilmiştir. Tanık beyanları ve davacının bir başka dosyadaki tanık olarak verdiği beyanına vardiyalardan birinin 12:00-22:00 saatleri arasında 10 saat çalışma yapıldığı yine bir dönem 08:00-19:00 vardiyasının çıkış saatinin 18:30 saatine çekildiği beyan edilmiştir. Bu hususlar değerlendirilmeksizin alacağın hesaplanması hatalıdır.

Öte yandan, fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli ünvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda bilirkişi fazla çalışma ücretini tüm dönem açısından son ücret üzerinden hesaplamıştır. Fazla çalışma ücretinin son ücret değil çalışılan dönem ücretleri üzerinden hesaplanması gerekir. Mahkemece bilirkişinin çalışılan tüm dönemin fazla çalışma ücretini son ücret üzerinden yaptığı hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.