Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/16218 K.2017/176

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin haksız yere feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

...-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacının iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödemesini gerektirecek şekilde sona erip ermediği uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Somut olayda, davacı, iş sözleşmesinin mağaza müdürü tarafından nedensiz yere 06.07.2013 tarihinde sona erdirildiğini ileri sürmüş davalı taraf ise 06.07.2013 tarihinden itibaren davacının devamsızlık yaptığını bu nedenle iş ilişkisinin haklı nedenle sona erdirildiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin 06.07.2013 tarihinde işveren tarafından haklı bir sebep olmaksızın sona erdirildiğinin davacı tanığının beyanı ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınmış ise de dinlenen tek davacı tanığının davacının işten ayrıldığını ancak ne şekilde ayrıldığını bilmediğini beyan ettiği, devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan davalı tanığının ise davacının kendi isteği ile ayrıldığını bu nedenle devamsızlık tutanaklarını düzenlediklerini beyan ettiği görülmektedir.

Bu halde devamsızlık olgusunun davalı tarafça ispatlandığının kabulü haklı nedene dayalı işveren feshi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır

Somut olayda, davacı fazla çalışmasına rağmen karşılığının ödenmediğini iddia etmiş, davalı ise fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığını savunmuştur. Davacının fazla çalışma talebi davacı tanık anlatımlarına göre hafta içi 08:30-21:30, hafta sonu bir gün ise 12:00-22:00 arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Ancak davacı ile davalı tanık beyanları arasında açık çelişki vardır.

Yine davalı tarafça sunulan 3 aya ait davacı tarafından imzalı, yalnızca giriş saatleri yer alan puantaj kayıtlarında giriş saatlerinin 12:00-8:30- 10:30 olarak değişkenlik gösterdiği görülmüştür. Tanıklar yeniden dinlenerek iş yerinde vardiya usulü çalışma olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, çalışma saatleri netleştirilerek çelişki giderilerek sonuca gidilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.