Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/16324 K.2015/22787

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin ve ücret, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ilk dönem çalışmasının istifa ile sona erdiğini, ikinci dönemde ise iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini ancak kıdem ve ihbar tazminatının da ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalı avukatları temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Kıdem tazminatına işletilecek faizin başlangıç tarihi hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 11. fıkrası hükmüne göre, kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır.

İşe iade davası sonrasında işçinin süresi içinde başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olmakla, kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıcı da,

İşçinin işe alınmayacağının açıklandığı tarih ya da bir aylık işe başlatma süresinin sonudur.

Somut olayda; davacı işçi iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ve açtığı işe iade davasında işe iadesine karar verildiğini, mahkeme kararının kesinleşmesi üzerine işverene başvurmasına rağmen başvurusunun kabul edilmediğini ileri sürmüştür. Ancak dosyada davacının işe iade davası sonucunda işverene başvurup başvurmadığına ve başvurmuş ise hangi tarihte başvurduğuna ilişkin bilgi bulunmamaktadır.

Mahkemece, davacının işe iade kararı sorası yaptığı işlemlere ilişkin olarak tüm delil ve belgeler celp edilmeli ve işe başlatılma talebinde bulunulduğunun anlaşılması halinde işe başlatılmadığı tarih saptanarak faiz bu tarihten başlatılmalı, işe başlatılma talebinde bulunmadığının anlaşılması hainde ise şimdiki gibi geçersiz sayılan fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi isabetli olmamıştır.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı Kanun'unda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, iş yerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, iş yerinin özellikleri, emsal işçiler o iş yerinde ya da başka iş yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Somut olayda; davacı işçi davalı işveren işyerinde 04.02.2000-29.02.2004 ve 04.02.2008-02.12.2009 tarihleri arasında benzin istasyonunda müdür olarak en son aylık 1.300,00 TL net ücretle çalıştığını ileri sürerken; davalı işveren davacının brüt 925,00 TL ücret aldığını savunmuştur. Yapılan emsal ücret araştırmasında, davacının fesih tarihi itibari ile alabileceği net ücretin 859,92 TL olduğu bildirilmiştir. Fesih tarihi, davacının işi ve kıdemi birlikte değerlendirildiğinde, ücretinin emsal ücret araştırması neticesinde belirlenen net 859,92 TL olarak kabulü gerekir. Dava konusu alacaklar bu ücrete göre yeniden hesaplattırılıp hüküm altına alınmalıdır. Salt davacının iddiasına göre ücretin net 1.300,00 TL kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacının ilk dönem alışmasının kıdem tazminatına esas süreye eklenip eklenmeyeceği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; dosya içerisinde 22.02.2004 tarihli, tamamı el yazısı ile yazılmış ve davacı tarafından imzasına itiraz edilmemiş olan istifa dilekçesinde aynen “...'den kendi isteğimle ayrılıyorum, hiçbir alacağım yoktur, tazminatımı almış bulunmaktayım.” yazdığı anlaşılmaktadır. İstifa dilekçesinin irade fesadı halinde alındığı davacı tarafından iddia ve ispat olunmadığına göre; davacının 04.02.2000-29.02.2004 tarihleri arasındaki ilk dönem çalışmasının istifa ile sona erdiği kabul edilmeli kıdem tazminatına esas süreye eklenmemelidir. İstifa dilekçesi göz önünde bulundurulmadan sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5-Taraflar arasında işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; davacıya fesihte sonra bir kısım alacaklar için ödemede bulunulduğu, 08.12.2009 tarihinde de yıllık izin ücreti olarak 320,95 TL ödeme yapıldığı, ancak bu miktarın hesaplanan izin alacağından mahsup edilmediği anlaşılmaktadır. Ödeme savunmasına itibar edilerek belirtilen miktar hesaplanan izin alacağından mahsup edilmelidir.

6-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki şahit anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada otuz saat fazla çalışma yaptığı ve bundan 1/3 oranında takdiri indirim yapılarak haftalık fazla çalışmasının yirmi saat olduğu belirlenerek haftada yirmi saatten fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır. Zamanaşımı defiin dikkate alındığı bilirkişi raporunda yirmi saatten hesaplanan fazla çalışma alacağından %30 takdiri indirim daha yapılmış ve mahkemece bu hesaplamaya göre hüküm kurulmuştur. Fazla çalışma alacağından iki defa takdiri indirim yapılması hatalı olup, alacaktan bir defa indirim yapılması ve indirimin saat üzerinden değil hesaplanan miktar üzerinden yapılması gerektiğinden kararın bozulması gerekmiştir.

7-Hafta tatili ve genel tatil alacağının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili ve genel tatil çalışmasının takdiri delil niteliğindeki şahit anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda; mahkemece, hafta tatili ve genel tatil alacağı şahit anlatımına göre hesaplandığı halde, hesaplanan tutarlardan takdiri indirim yapılmadığı anlaşılmaktadır. Hafta tatili ve genel tatil alacağından makul bir takdiri indirim yapılması dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi de ayrıca bozma sebebi yapılmıştır.

8-Kabule göre de; Dairemizce fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edildiğinden; bu husus göz ardı edilerek fazla çalışma alacağından yapılan ikinci takdiri indirim miktarının da ret vekalet ücreti hesabına dahil edilmesi ve davalı lehine fazla vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetli olmamıştır.