Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/18995 K.2015/24395

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı asıl işveren-alt işveren ....'ye bağlı işyerinde taşeron-alt işveren ....'nin işçisi iken 30.11.2014 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, ancak söz konusu feshin geçersiz olduğunu, müvekkilinin her ne kadar Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında davalılardan ....'nin işçisi olarak gözükse de aslında bu durumun muvazaalı olduğunu, ....'nin muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi kurduğunu, ...'nin asıl işinin tamamının kanunda öngörülen koşullar olmaksızın, kendisini ihale sözleşmesi ile perdeleyerek alt işverene devrettiğini iddia ederek feshinin geçersiz olduğunun tespiti ile müvekkilinin işine iadesine,

müvekkilinin çalıştırılmadığı süre için 4 aylık brüt ücret ve diğer haklarının, işe iade kararı verilmesine rağmen işe başlatılmaması halinde 8 aylık brüt ücretinden az olmamak üzere iş güvencesi tazminatının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...; davanın zamanında açılmadığını, dava konusu olayda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/VI. maddesinde ki koşulların oluşmadığı için müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, zira müvekkili kurum ile diğer davalı arasında alt üst işverenlik ilişkisi bulunmadığını, müvekkili kurumun ihale makamı konumunda olduğunu, bu sebeple davacı ile müvekkili kurum arasında iş sözleşmesi bulunmadığı için davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...; müvekkili işyeri ile diğer davalı kurum arasında muvazza bulunmadığını, 13.05.2014 tarihinde meydana gelen kaza sebebiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maden İşleri Genel Müdürlüğü ve Soma Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan adli soruşturma sebebiyle söz konusu maden ocağının kapatıldığını, halen de çalışmadığını ve ocağın açılmasının da yakın zamanda mümkün olmadığını, işyerinde çalışan işçilerin toplu olarak işten çıkartıldığını, sadece davacıya karşı yapılan herhangi bir uygulama bulunmadığını, müvekkili şirketin bu dönemde 2.800 işçinin iş sözleşmesini feshetmek zorunda kaldığını,

müvekkili şirkete ait 13.05.2014 tarihi itibariyle Soma sınırlarında 3 adet maden ocağı mevcut olduğunu, bu 3 Ocakta toplam 5800 kişi çalıştığını, kaza sonrası Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından Eynez, Işıklar ve Atabacası olarak bilinen 3 ocağın da geçici olarak kapatılmasına karar verildiğini, bu 3 işletmeden sadece Işıklar Ocağı'nın açıldığını işyerinin kapanmış olması sebebiyle müvekkilinin davacıyı işe iade edebileceği herhangi bir işyeri bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davalı ile .... arasındaki ilişkinin geçerli asıl işveren-alt işveren ilişkisi niteliğinde olduğu, ....’ye verilen işin davalı ana tüzüğüne göre verilebileceğini ve bunun muvazaa oluşturmayacağı, davalı şirketin toplu işçi çıkarma prosedürüne uymadığı, bu nedenle feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

Davalı şirketin yaptığı feshin geçerli nedene dayalı olup olmadığı, davalılar arasında muvazaalı bir ilişki bulunup bulunmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

Öncelikle 4857 sayılı Kanun’un 29. maddesinde toplu işçi çıkarma prosedürü düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre, “İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile, işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir.

İşyerinde çalışan işçi sayısı:

a) 20 ile 100 işçi arasında ise, en az 10 işçinin,

b) 101 ile 300 işçi arasında ise, en az yüzde on oranında işçinin,

c) 301 ve daha fazla ise, en az 30 işçinin,

İşine 17 nci madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte veya farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılır.

Birinci fıkra uyarınca yapılacak bildirimde işçi çıkarmanın sebepleri, bundan etkilenecek işçi sayısı ve grupları ile işe son verme işlemlerinin hangi zaman diliminde gerçekleşeceğine ilişkin bilgilerin bulunması zorunludur.

Bildirimden sonra işyeri sendika temsilcileri ile işveren arasında yapılacak görüşmelerde, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılması yahut çıkarmanın işçiler açısından olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konuları ele alınır. Görüşmelerin sonunda, toplantının yapıldığını gösteren bir belge düzenlenir.

Fesih bildirimleri, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini bölge müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm doğurur.

İşyerinin bütünüyle kapatılarak kesin ve devamlı suretle faaliyete son verilmesi halinde, işveren sadece durumu en az otuz gün önceden ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirmek ve işyerinde ilan etmekle yükümlüdür. İşveren toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde nitelikleri uygun olanları tercihen işe çağırır.

Mevsim ve kampanya işlerinde çalışan işçilerin işten çıkarılmaları hakkında, işten çıkarma bu işlerin niteliğine bağlı olarak yapılıyorsa, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümler uygulanmaz.

İşveren toplu işçi çıkarılmasına ilişkin hükümleri 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümlerinin uygulanmasını engellemek amacıyla kullanamaz; aksi halde işçi bu maddelere göre dava açabilir.”

Görüldüğü gibi toplu işçi çıkarma prosedürü geçerli nedenle veya feshin geçerliliği ile ilgili bir durum değildir. Dolayısıyla bu prosedüre aykırı davranılması feshi geçersiz kılmaz. Bu prosedüre aykırı davranılmasının yaptırımı idari para cezasıdır (md. 100). Mahkemenin bu konudaki gerekçesi yerinde değildir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış;

aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

4857 sayılı Kanun'un 2/6. son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları 5763 sayılı Kanun'la iş kanununda yapılan değişiklikler buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliği’nde,

“1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri” ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacının iş sözleşmesinin maden kazası sonucu yaşanan süreç ve bunun şirkete çok büyük ekonomik yük getirmesi gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalı şirket temyiz dilekçesinde mücbir sebebe dayanmış ise de, gerek fesih sebebinin değiştirilemeyeceği kuralı, gerekse somut olay özelinde bir mücbir sebepten bahsedilecekse bunun işçi açısından söz konusu olabileceği göz önünden bulundurularak davalının bu beyanına itibar edilmemiştir.

Davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği, fesih geçersiz ise davacının kime iade edileceği problemlerinin çözümü için davalılar arasında yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan ilkeler doğrultusunda geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece yapılacak iş, davalılar arasında geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi olup olmadığının araştırılması ve sonrasında iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden bulunup bulunmadığının ortaya konulmasıdır. Belirtilen esaslara aykırı olacak şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.