Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/21328 K.2017/28585

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini, ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraflar süresinde temyiz etmiştir.

1- Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularından birincisi, davacının TİS’te düzenlenen iş güvencesi tazminatından faydalanıp faydalanamayacağıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘Geçersiz Sebeple Yapılan Feshin Sonuçları’ başlıklı 21. maddesine göre; ‘İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

(Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

(Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde;

a) İşe başlatma tarihini,

b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını,

c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.’

Somut olayda davacı, üyesi olduğu sendika ile davalı işveren arasında yapılan Toplu İş Sözleşmesi’nin 24 maddesinde haksız işten çıkartılan işçiye kıdem tazminatı tutarının 10 katı tutarında iş güvencesi tazminatı ödenmesi gerektiğini ileri sürerek iş güvencesi tazminatı talep etmiştir.

Her ne kadar Mahkemece talep edilen iş güvencesi tazminatı konusunda, işe iade kararı üzerine iade edilmeyen davacının 4 aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatına hak kazandığı kabul edilerek iş güvencesi tazminatına hükmedilmişse de, davacının talebi TİS’ten kaynaklı iş güvencesi tazminatıdır. Davacı iş güvencesi kapsamındadır, nitekim işe iade davası açıp bundan da faydalanmıştır.

4857 sayılı İş kanunu’nun 21. maddesinin son fıkrası uyarınca, kanunda belirlenen iş güvencesi tutarları sözleşme ile değiştirilemeyeceğinden davacı TİS’in 24. maddesinde düzenlenen iş güvencesi tazminatından yararlanamaz. Hal böyle olunca, mahkemece TİS’ten kaynaklı iş güvencesi tazminatı talebinin reddedilmesi gerekirken kısmen kabulü isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

2- Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağının hesaplanması noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı haftanın 7 günü, günde 07:00 - 19:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davacı tanığı, şoför olan davacının iki vardiya şeklinde, sabah 05:00-05:30 ile 13:00 arası, akşam ise 13:00 ile 24 :00 arasında çalıştığını, diğer davacı tanıkları da vardiya saatlerinin sabah 05:00-05:30 ile 13:00-14:00, akşam ise 14:00-24:00 arasında olduğunu, davalı tanığı ise davacının iki vardiya şeklinde, sabah 05:00-13:00 -13:00-21:00 şeklinde çalıştığını, davacının vardiyasının ne kadar süre ile devam ettiği ve ne şekilde değiştiğini bilmediğini, çünkü kendisinin bilet kontrol bölümünde çalıştığını,

akşam 21:00’den sonra bir biletçi bir de şoförün kaldığını, 23:00’e kadar kalındığını, davacıya bu çalışmaya ilişkin ayda 10-15 günde bir nöbet geldiğini, haftanın 7 günü bu şekilde çalışıldığını beyan etmişlerdir.

Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2 vardiya şeklinde günde ortalama 10 saat çalıştığı kabul edilerek sonuca gidilmişse de, tanık beyanlarına göre davacının haftada 4 saat fazla mesai ve 1 saat nöbetten gelen fazla mesai olmak üzere toplam 5 saat fazla mesai yaptığı anlaşıldığından haftada 5 saat fazla mesai yapıldığı kabulüne göre fazla mesainin hesaplanması dosya kapsamına göre davacının, yaptığı çalışmaya daha uygun düşecektir.

Mahkemece, bu yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

-