Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/2338 K.2015/11730

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; davacı ...'un kapsam dışı statüsünde tekniker olarak görev yapmakta iken kurumun özelleştirme kapsamına alınması neticesinde 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesi kapsamında istihdam fazlası personel olarak 17.02.2006 tarihinde bildirimin yapıldığını, buradan da atandığını,

5473 sayılı Kanun ile verilen seyyanen zammın (denge tazminatı il enflasyon farkının) net ücretinde maaş nakil ilmühaberine yansıtılıp yansıtılmadığını 5473 sayılı kanun ile verilen ve kamu ikdisadi teşebbüslerinde 2006 yıllında uygulanacak ücretin tespitine ilişkin 2006/1 numaralı tebliğde enflasyon farkı olarak belirlenen %2,32 lik zammın net maaşına yansıtılması için yazılı başvurusu ile sorduğunu,

bu yazışmadan ret cevabı alındığını 31.03.2006 ve 26125 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5473 sayılı değişik adlar altında ilave ödemesi bulunmayan memurlar ve sözleşmeli personele ek ödeme yapılması ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması hakkında kanuna göre alman yüksek planlama kurulu kararlarında özelleştirme kapsamıda bulunan kuruluşlarında çalışan kapsam dışı sözleşmeli personele 01.01.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 31.06.2006 tarihine kadar 40,00 TL 01.07.2006 tarihinden geçerli olarak 31.12.2006 tarihine kadar 82,50 2007 yılında her ay 1850 gösterge rakamlarını memur aylıklarına uygulanan katsayı

ile çarpımı sonucu bulunacak tutar olarak belirlenen ek ödemenin 2008 yılının ilk altı ay için 2260 gösterge ile memur kat sayısı çarpımı ile bulunacak rakamın Ağustos 2008 tarihinden itibaren ödenmesi gerektiği belirtildiğini, buna rağmen 5473 sayılı Kanun ilgili YPK kararları ve Danıştay kararına rağmen maaş nakil ilmühaberinde bu hususların dikkate alınmadığı ve maaşa yansıtılmadığını, 2006 yılında yapılan ücretlerde artış yapılmasına ilişkin 2006/3 numaralı tebliğde sözleşmeli ve kapsam dışı personelde mevcut ücretlerinde % 2,32 oranında artış yapılmasına karar verildiğini, bu artışında maaşına yansıtılmadığını,

bu hak edişlerinin yansıtılmamasının kanunun çıkış amacına da aykırılık teşkil ettiğini belirterek, maaş nakil

ilmühaberinin hatalı olduğunun tespitine, net maaş gereğince ödenmesi gereken seyyanen denge tazminatlarının ek ödemelerin fark tazminatının ve hak edişlerinin hesaplanarak alacağı olduğu yıllardan itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının davasını idari yargıda açılması gerekirken usul ve kanuna aykırı olarak adli yargıda açması sebebi ile görev yönünden, husumet yönünden, zamanaşımı yönünden reddedilmesi gerektiğini, davacının 01.01.2006 tarihinden başlamak üzere denge tazminatı talep etmesinin tabi olduğu ücret rejimine ve imzalamış olduğu hizmet sözleşmesine aykırı olduğunu,

şirketlerinin 5473 sayılı Kanunda belirlenen kurumlar kapsamında yer almadığım ve ilgilinin 406 sayılı Kanunda belirtilen kurumlar kapsamında yer almadığı ve ilgilinin 406 sayılı Kanun'un ek 29. maddesi hükümlerine göre iş kanuna istinaden iş kanuna tabi kapsam dışı stadüde çalışanların ücret, ikramiye yardım gibi mali ve özlük haklarının yönetim kurulu tarafından belirlenmesi sebebi ile bu ilavenin yapılmasının kesinlikle mümkün olmadığını, davacının 5473 sayılı Kanun'un getirdiği ek ödemelerden faydalanmasının mümkün olmadığını, bu konuda ... görüşü olduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; davacının, davalı kurumda çalıştığı sürede emsal devlet memurlarından yüksek maaş aldığı, davacıya yapılan artışların tebliğlerle getirilen artışların altında kalmadığı, bu sebeple davacının fark alacağı olmadığı, maaş nakil ilmühaberlerinde değiştirilecek bir hususun bulunmadığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda Tip 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3 maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, sayılı tebliğ yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Karamameve tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında,

... bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten ... bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır.

Kapsam dışı personelden ... bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması

durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir."

Davalı ile nakle tabi kapsam dışı personel arasından imzalanan Tip 2 sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yârdım vs gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır (2.i). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır (3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu'nun 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin ... bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsam dışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır.

Danıştay İdari Dava Dairelerinin 07.04.2011 tarihli ve 2011/55-205 sayılı kararına göre “yasal düzenleme ile ...'nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına olanak sağlandığı,

söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statülerinin devam ettiği, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Yasa hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklendiği, 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin ... bildirmesi,

bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler bulunduğu, bu işlemlerin idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları, davalı şirketin, ... arasında imzalanan “...

Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” ile belli bir kamu hizmetini yürütmek görev ve yetkisi ile donatıldığı, bu görev ve yetkiler dahilinde bazı kamusal ayrıcalıkları ve yükümlülükleri bulunduğu, belirtilen statüsü ve özel yasa hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması nedeniyle davalı şirketin, herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu,

bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile, kamu kurumlarına nakil hakkı

bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu” kabul edilmiştir.

... İdari Dava Dairelerinin gerekçeleri Dairemizce de benimsenmiştir. Gerçekten özelleştirmeden önce statü hukuku hükümlerine tabi davacı niteliğindeki personel, özelleştirme sonrası belirli bir sürelisine davalı ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılmakta, nakledildiğinde tekrar statü hukuku kapsamına girmektedir.

Davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde, davalı şirkete davacının ücreti konusunda “artış oranının, kamudaki memur maaş artış oranında” olacağı yönünde yükümlülük getirildiği gibi 406 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı şirkete, hak sahibi personeli ... bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırıldığı görülmektedir.

Bu işlemler idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekler kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları açıktır. İdari işlemlerle ilgili uyuşmazlığın ise adli yargı yprinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Mahkemece davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-b maddesi uyarınca "yargı yolunun caiz olmaması" sebebiyle aynı Kanun'un 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.