Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/24847 K.2017/28878

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinin roket fabrikası bölümünde floroskop cihazı operatörü olarak çalıştığını, bu cihazda çalışma yapanların günde en fazla 5 saat çalışma yapabilecekleri halde, davacının işyerinde her gün sabah 07.30'da işe başlayıp akşam 17.00'ye kadar bu çalışmasını sürdürdüğünü ileri sürerek fazla çalışma alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı def'inde bulunmuş, davacının 4857 sayılı Kanunun 63. maddesi ve Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak floroskop cihazının bulunduğu atölyede, günde 5 saat ve haftada 5 gün üzerinden çalıştırıldığını, floroskop cihazının bulunduğu atölyede çalışmanın olmadığı 2010 yılında ise davacının başka atölyelerde değerlendirilmiş olup bu atölyelerdeki çalışmaların ise haftalık 45 saati geçmediğini, kabul ve ikrar anlamına gelmemek kaydıyla fazla çalışma alacaklarının ücret bordroları ile ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık fazla çalışma yönünden davacının 3153 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanunun 1. maddesi.

“Münhasıran röntgen şuaı vasıtasile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletlerile tedavi yapmak için müessese açmak Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin iznine bağlıdır.” şeklinde düzenlenmiş, bu müesseselerin bina vasıfları ve hastalar ile mütehassısları ve orada çalışan veya bulunan başkalarını elektrik cereyanı ve röntgen şuaı ve radyom arızalarından koruyacak tertipler ile bunlara ait levazımın şartları ve radyom için bir müessesede bulunması lazım gelen en az miktar ve elektrik ile tedaviye mahsus aletlerin vasıf ve şartları Radyoloji,

Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'de tespit edilmiştir.

30.01.2010 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanuna eklenen ek 1. maddede "İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.

Bu süre içerisinde, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır. Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü öngörülmüştür.

Bakımından Günde Ancak Yedi buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak günde 5 saat ve haftada 5 gün üzerinden çalıştırıldığını, fazla çalışmasının bulunmadığını savunmuştur.

Dosya içeriğine göre; davacının görev tanımına göre çalıştığı mahalde iş sağlığı ve güvenliği uzmanı-kimyager bilirkişi eşliğinde keşif yapıldığı, bilirkişi tarafından davacının endüstriyel amaçlı radyografi işi yaptığı, çalıştığı kurumun 3153 sayılı Kanunda bahsi geçen sağlık kurumlarından olmamasına rağmen, yaptığı işin, kullandığı cihaz sebebiyle bu Kanunda belirtilen işlerden olduğu belirlenerek, anılan kanunun ek 1. maddesinde yer alan düzenlemenin vurgulandığı görülmektedir.

3153 sayılı Kanunda, yasanın kapsamı açısından; yapılan işin ve çalışılan işyerinin niteliği üzerinden belirleme yapıldığı görülmektedir. Bu açıdan anılan kanunun; radyoloji, radyom ve elektrikle tedavi ile iştigal sağlık kuruluşları ve diğer fizyoterapi müesseseleri hakkında, yine iyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi ve araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personel için uygulanabileceği anlaşılmaktadır.

3153 sayılı Kanunun ek 1. maddesinde “iyonlaştırıcı radyasyonla araştırmanın yapıldığı yerler yahut bu iş veya işlemlerde çalışan personelin” kanun dahilinde olduğu düzenlenmekle, davacı hükme dayanak kılınarak iş sağlığı ve güvenliği uzmanı-kimyager bilirkişice düzenlenen raporda bu kapsamda değerlendirilmiştir.

Ancak davalı işyerinde, davacı işçi tarafından roket kompleksinin X-Ray cihazı ile inceleme ve muayene işlemleri yapılmakta olup söz konusu iş araştırma faaliyeti olmayıp bizzat işin yürütümü ile ilgilidir. Bu itibarla, davalıya ait roket fabrikasında floroskop cihazı operatörü olarak görevli olan davacının bu kanun hükümlerinden faydalanamayacağı açık olup bilirkişice yapılan hatalı değerlendirmeye göre karar verilmesi isabetsizdir.

Ayrıca, Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalıştırılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamına giren işlerde çalışmada kullanılan maddelerin özellikleri, çalışma şartları, uygulanan teknoloji ve alınan teknik ve idari toplu koruma önlemlerinin iş güvenliği ve sağlığı bakımından önemine göre çalışma saatleri yedibuçuk saat ile sınırlandırılmıştır.

Bu çerçevede yönetmelikte sayılan işlerde çalışan işçiler için “günlük yedi buçuk saat üzeri” olan çalışmaların fazla çalışma olarak nitelendirilmesi gerekir.

Söz konusu yönetmeliğin 4. maddesinde, günde azami yedibuçuk saat çalışılabilecek işler sayılmış; bunlar arasında radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler, bu bağlamda 3153 sayılı Kanunun ek 1. maddesinde yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlere yer verilmiştir.

Somut olayda da dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının anılan yönetmelik kapsamındaki işte çalıştığı anlaşıldığından, davacı işçinin günlük yedibuçuk saati aşan çalışma için fazla çalışma ücretine hak kazandığının kabulü ile hesaplamaların yapılması gerekir.

3- Öte yandan, mahkemece hükme esas alınan 27.03.2015 tarihli hesap raporunda, 16/01/2008- 31/12/2009 ve 01/01/2011- 31/12/2011 tarihleri arasını kapsar nitelikte davacının saat ücretlerini gösteren ücret bordrolarının dosya kapsamında bulunmadığı belirtilerek puantaj kayıtlarına göre fazla çalışma hesaplaması yapılmıştır. Ancak söz konusu bilirkişi raporunun tanzimi esnasında, belirtilen dönemlere ilişkin ücret bordrolarının dosya kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.

Bu ücret bordrolarının imzasız olması karşısında, mahkemece tahakkuk ettirilen ücretlerin banka kayıtları ile ödenip ödenmediği karşılaştırılarak bordro tahakkuklarının davacının banka hesabına yatırıldığının tespit edilmiş olması halinde bordrolardaki saat ücretlerinin esas alınması gerekirken, denetime elverişli olmayan raporda belirtilen saat ücretlerine göre yapılan hesaplama doğrultusunda hüküm kurulması da hatalıdır.