Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/28332 K.2018/7866

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 04.09.2012 tarihinde davalıya ait işyerinde sekreter olarak çalışmaya başladığını, 29.06.2013 tarihinde erken doğum yapması sebebiyle hastaneye yatırıldığını, iş sözleşmesinin izinli olduğu süre içinde işverence kötüniyetli olarak 19.08.2013 tarihinde feshedildiğini, feshin haklı veya geçerli bir sebebe dayanmadığını ileri sürerek ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ve ayrımcılık tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş sözleşmesinin dokuz aylık belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu, davacının 30.05.2012 tarihinden sonra işe devam etmediğini, iş sözleşmesinin belirli süreli olması sebebiyle 04.06.2013 tarihinde sona erdiğini, ayrıca davacının iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle 19.08.2013 tarihli ihtarname ile feshedildiğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında davacının usulune uygun olarak ıslah işlemi yapıp yapmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı vekili, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava açmış, bilirkişi raporundan sonra sunduğu ıslah dilekçesi ile davasını ıslah ettiğini bildirmiştir. Mahkemece ıslah dilekçesine itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de, dosya kapsamından ıslah harcının yatırılıp yatırılmadığı anlaşılamamaktadır.

Bu itibarla mahkemece öncelikle davacının ıslah harcını yatırıp yatırmadığı araştırılmalı, ıslah harcının yatırılmadığı tespit edildiği takdirde, ıslah yapılmamış kabul edilerek fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle karar verilmelidir.

Islah harcının yatırıldığı tespit edildiği takdirde ise, yatırılan ıslah harcına göre ıslaha konu toplam miktar da dikkate alınarak, davacının ıslah dilekçesindeki kötüniyet tazminatı miktarını 2.740,08 TL yerine, sehven 3.653,44 TL olarak yazdığına yönelik beyanı ilgili yeniden değerlendirme yapıldıktan sonra davanın esası hakkında karar verilmelidir.

2-Taraflar arasında davacının ayrımcılık tazminatına ve kötüniyet tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinde, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerektiği ifade edilmiş olup, 4. fıkrasında ise işçinin kıdemine göre belirlenecek bildirim süresine uymayan tarafın, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorunda olduğu ifade edilmiştir. Şu halde ihbar tazminatı olarak adlandırılan bu tazminatın, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinde bildirim şartına hiç veya kısmen uyulmamasının sonucu olduğu belirtilmelidir.

Kanun’un 17. maddesinin 6. fıkrasında ise, kötüniyet tazminatı düzenlenmiş olup, buna göre “18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.” Kötüniyet tazminatı, iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışındaki işçiler yönünden uygulanabilir olup, yasal düzenlemede de açıkça belirtildiği gibi, şartlar oluştuğu takdirde aynı anda hem kötüniyet tazminatı hem de ihbar tazminatına hükmedilmesi mümkündür.

İş Kanunu’nun “eşit davranma ilkesi” başlığını taşıyan 5. maddesinin 3. fıkrasında ise, “işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.” şeklindeki düzenleme bulunmaktadır.

Bu yasağa aykırılığın sonucu aynı maddenin 6. bendinde düzenlenmiş olup, buna göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

Görüldüğü gibi, işverenin iş sözleşmesinin sona ermesinde cinsiyet veya gebelik sebebiyle doğrudan veya dolaylı olarak farklı işlem yapması halinde, işçinin aynı düzenleme doğrultusunda dört aya kadar ücreti tutarında tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı aynı anda hem kötüniyet tazminatı hem de ayrımcılık tazminatı talep etmiş olup, Dairemiz uygulamasına göre, bu iki tazminatın aynı anda ödenmesi mümkün bulunmamaktadır. Mahkemece, kök ve ek bilirkişi raporu doğrultusunda davacının kötüniyet tazminatı talebinin kabulüne, ayrımcılık tazminatı talebinin ise -her iki tazminatın aynı amaca hizmet etmesi ve bir arada istenemeyecek olması sebebiyle- reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre davacının iş görevinin hükümleri kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemenin, her iki tazminatın aynı anda istenemeyeceğine yönelik değerlendirmesi isabetli ise, hizmet süresi dikkate alınmadığında ayrımcılık tazminatının davacının daha lehine olduğu anlaşılmakla, ayrımcılık tazminatı yerine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi yerinde görülmemiştir.

Kötüniyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının ispat yükü bakımından değerlendirilmesine gelince; gerek kötüniyet tazminatında gerekse ayrımcılık tazminatında ispat yükü işçiye aittir.

Ancak, kanun koyucu ayrımcılık tazminatı yönünden ispat yükünü işçi lehine yumuşatmış ve belli koşullarda yer değiştirebileceğini hükme bağlamış olup, İş Kanunu m. 5/son hükmündeki düzenlemeye göre, 20. madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla, işverenin 5. maddeye aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür.

Ancak, işçi ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur (S. Süzek, İş Hukuku, 2012, s. 492. Mollamahmutoğlu H./Astarlı M/Baysal U., İş Hukuku, 2014, s. 747).

Şu halde kötüniyet tazminatında, işverenin fesih hakkını kötüye kullandığını ispat yükü tamamen işçiye ait iken, ayrımcılık tazminatı yönünden işçinin kendisine ayrımcılık yapıldığını gösteren durumu güçlü biçimde ortaya koymuş olması yeterli görülmelidir. Böyle bir durumun aksini ispatla yükümlü olan taraf işveren olup, işveren feshin makul ve meşru sebebini ispatlamak zorundadır.

Dosya kapsamına göre, davacının doğum izninde bulunduğu sırada, iş sözleşmesinin işverence feshedildiği sabittir. İşveren bir taraftan iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu ve sürenin bitimi sebebiyle sona erdiğini, diğer taraftan davacının devamsızlığı sebebiyle haklı sebeple feshedildiği ileri sürmüştür. Toplanan deliller ve dinlenen tanık anlatımlarına göre, feshin haklı veya geçerli bir sebebe dayanmadığı açıktır.

İşverenin, fesih tarihi itibariyle doğumdan haberdar olduğu dosyada bulunan 10.07.2013 tarihli yazı, hastane kayıtları ve raporlardan anlaşılmaktadır. Şu halde, davacı, iş sözleşmesinin doğum sebebiyle feshedildiğini gösteren olguları güçlü biçimde ortaya koyduğu halde, işverence feshin makul veya meşru bir sebebe dayandığı somut delillerle ispatlanamamıştır.

İşverenin 19.08.2013 tarihli fesih bildiriminde, davacının mazeretsiz olarak işe gelmediği, Oda’nın her an açık tutulması gerekliliği ve üyelerin menfaati noktasında davacıdan boşalan sekreterlik görevinin ifası için yeni bir bayan eleman alındığı için davacının görevine son verildiği açıkça ifade edilmektedir.

Buna göre, davacının devamsızlığının bulunmadığı dosya kapsamı ile sabit olup, işverenin doğum yapan davacının yerine bir başka işçiyi çalıştırmak üzere davacının iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davalı işverenin iş sözleşmesinin feshinde eşit davranma borcuna aykırı davrandığı sabit olup, davacı lehine ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken, kötüniyet tazminatına hükmedilmesi isabetsizdir.