Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/30813 K.2015/33762

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının, davalı Bakanlıkta Arazi Değerlendirme Başkanlığı laboratuvarında, toprak ve su analizleri işinde çalıştığını, Bakanlık ve taşeron firma arasında iş ilişkisinin muvazaalı olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket, davaya cevap vermemiş, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin davalı şirketin ihale süresinin sona ermesi ile geçerli nedenle sonlandırıldığı davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, kanuni süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve alt işverenin ihale ile aldığı işin süresinin sona ermesinin geçerli fesih sebebi olup olmayacağı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dosya içeriğinden, davacının, davalı Bakanlığa ait işyerinde, bakanlığın araç ve gereçleri ile taşeron şirketin işçisi olarak, ... ve toprak indeksi çalışmalarına esas alınan, toprak, toprak suyu, drenaj suyu ve zemin mekaniği analizlerinin yapılması işinde, Bakanlık işçilerinin talimatlarıyla çalıştığı, hizmet alım sözleşmesinin, Bakanlık ile davalı şirket arasında 'Tarım Arazileri Değerlendirme Daire Başkanlığı, Toprak Sulama Suyu ve Zemin Mekaniği Laboratuvarında Personel Çalıştırılması Hizmet Alımına Ait Sözleşme" olduğu,

teknik şartnamede, sözleşme konusu işin, toprak sulama suyu ve zemin mekaniği laboratuvarlarında personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olduğu, artan iş yükünün karşılanabilmesi için mevcut başkanlık personeline yardımcı olmak üzere, Toprak Sulama Suyu ve Zemin Mekaniği Laboratuvarında, 03.03.2014 tarihinde otuz adet personel alımı olduğu, yüklenicinin personelinin idaresinden sorumlu bir şef görevlendireceği, bu personelin idarece (TB) uygun görülmesinin şart olduğu,

yüklenici tarafından istihdam edilecek personellerin, eğitim düzeyine göre yapacağı işleri ve birim amirinin vereceği işleri yapacağı, yüklenici personelinin işbaşı yaptırılmasında veya iş sözleşmelerinin feshi halinde öncelikle idarenin haberdar edileceği, işbaşı yaptırılacak yüklenici personeline ait belgelerin idareye teslim edilmeden önce işbaşı yaptıramayacağı, yüklenici personelinin hastalık izni alması halinde, yerine üç işgünü içinde aynı vasfa sahip personel getireceği, aynı vasıfta personel olmaması halinde kontrol mühendisinin onayı ile benzer diğer bölümlerden mezun personelin ikame personel olarak çalıştırılabileceği,

yüklenici tarafından bu şartname kapsamında üretilen her türlü bilgi belge, rapor ve programın idareye ait olduğu, laboratuvarda bulunan teknolojik cihazları kullanırken personelin cihaz kullanma talimatlarına uygun hareket etmesi gerektiği, hususlarının belirtildiği anlaşılmaktadır.

639 sayılı Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesinin (ç) bendinde, 'Toprak ve sulama suyu analiz laboratuvarlarının kuruluş esaslarını belirlemek, arazi, toprak, su kaynakları ile ilgili analizleri ve toprak, arazi ve su sınıflandırırması yapmak' işinin Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün görevi olduğu belirtilmiştir.

Somut olayda, 639 sayılı Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesindede belirtildiği üzere, davacının yaptığı işin, iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerden olmadığı gibi asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerden de olmadığı ortadadır.

Teknik şartnamede,.... ve toprak indeksi çalışmalarına esas alınan toprak, toprak suyu, drenaj suyu ve zemin mekaniği analizlerinin yapılması işinde, artan iş yükünün karşılanabilmesi için hizmet alımı yoluna gididiğinin belirtilmesinin, hizmet alım işinin, işçi teminine yönelik olduğunu gösterdiği gibi, yapılan işin, davalı bakanlığa ait işyerinde, bakanlığın araç gereçleri ile ve bakanlık işçilerinin talimatları ile yapıldığı da dikkate alındığında, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu;

buna göre, davacının, davalı bakanlığın işçisi olduğunun kabul edilmesi gerektiği düşünülmeden, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

Davalı şirket, kendi muvazasından yararlanamayacağından tazminat ve alacaklardan, davalı bakanlık ile birlikte sorumludur. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

KARŞI OY

Dosya kapsamına göre, davacının, davalılardan Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına ait iş yerinde, Bakanlık ile diğer davalı alt işveren şirket arasında 'Tarım Arazileri Değerlendirme Daire Başkanlığı, Toprak Sulama Suyu ve Zemin Mekaniği Laboratuvarında Personel Çalıştırılması Hizmet Alımına Ait Sözleşme" kapsamında bakanlığın araç ve gereçleri ile alt işveren işçisi olarak, ... ve toprak indeksi çalışmalarına esas alınan, toprak, toprak suyu, drenaj suyu ve zemin mekaniği analizlerinin yapılması işinde çalıştığı yüklenicinin personelinin idaresinden sorumlu bir şef görevlendireceği, bu personelin idarece uygun görülmesinin şart olduğu,

yüklenici tarafından istihdam edilecek personellerin, eğitim düzeyine göre yapacağı işleri ve birim amirinin vereceği işleri yapacağı, yüklenici personelinin işbaşı yaptırılmasında veya iş sözleşmelerinin feshi halinde öncelikle idarenin haberdar edileceği, işbaşı yaptırılacak yüklenici personeline ait belgelerin idareye teslim edilmeden önce işbaşı yaptıramayacağı, yüklenici personelinin hastalık izni alması halinde, yerine üç iş günü içinde aynı vasfa sahip personel getireceği, aynı vasıfta personel olmaması halinde kontrol mühendisinin onayı ile benzer diğer bölümlerden mezun personelin ikame personel olarak çalıştırılabileceği,

yüklenici tarafından bu şartname kapsamında üretilen her türlü bilgi belge, rapor ve programın idareye ait olduğu, laboratuvarda bulunan teknolojik cihazları kullanırken personelin cihaz kullanma talimatlarına uygun hareket etmesi gerektiği, hususlarının belirtildiği anlaşılmaktadır.

639 sayılı Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesinin (ç) bendinde, 'Toprak ve sulama suyu analiz laboratuvarlarının kuruluş esaslarını belirlemek, arazi, toprak, su kaynakları ile ilgili analizleri ve toprak, arazi ve su sınıflandırması yapmak' işinin Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün görevi olduğu belirtilmiştir.

Alt işveren, bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu iş yerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklar bakımından istisnai durumlar tanınmıştır.

Buna göre, Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak, bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait iş yerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi,

personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamazlar.

Aynı şekilde, Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklara ait iş yerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu iş yerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da bu kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum,

kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma hakları da yoktur. Bu düzenlemeler gereğince muvazaalı işlem yapıldığı ispatlanmış olsa bile bunun sonuçlarından işçinin yararlanması mümkün değildir.

Davacının yaptığı işin, iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerden olmadığı gibi asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerden de olmadığı ortadadır. Teknik şartnamede,... ve toprak indeksi çalışmalarına esas alınan toprak, toprak suyu, drenaj suyu ve zemin mekaniği analizlerinin yapılması işinde, artan iş yükünün karşılanabilmesi için hizmet alımı yoluna gidildiğinin belirtilmesinin, hizmet alım işinin, işçi teminine yönelik olduğunu gösterdiği gibi, yapılan işin, davalı bakanlığa ait iş yerinde, bakanlığın araç gereçleri ile ve bakanlık işçilerinin talimatları ile yapıldığı da dikkate alındığında, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu sabittir.

Ancak yukarıda açıklanan 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin sekiz ve dokuzuncu fıkraları karşısında, böyle durumlarda yalnızca muvazaalı işlem yapıldığının tespiti ile yetinilmesi gerekir. Ayrıca davacının işe iade ve sonuçlarından faydalanması mümkün değildir. Açıklanan sebeplerle mahkemece verilen işe iade red kararının sonucu itibarıyla yerinde olduğu hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 07.12.2015