Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/32429 K.2018/12714

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının davalı şirket işyerinde teknik personel olarak 01.01.1988 - 09.01.2012 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, yurtiçinde 2.000,00 TL ücret aldığını, son olarak yurtdışında 2.000,00 EURO aldığını, ancak ... priminin asgari ücret üzerinden tahakkuk ettirilerek banka hesabına yatırıldığını ya da makbuzla ödendiğini, bakiyesi ise noksan olarak elden ödendiğini, iş akdinin davacı tarafından 09.01.2012 tarihinde dilekçe ile feshedildiğini ve 18.01.2012 tarihinde de noter ihtarname ile bildirildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, talep konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, iş akdinin davacı tarafından feshedildiğini, davacının alacağı bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, davacı tarafından davalıya keşide edilen ... 28. Noterliğinin 18.01.2012 tarih ve 860 sayılı ihtarnamesinde, davacının primlerinin asgari ücret üzerinden bildirilmesi ve hak edilen ücretlerin pek çoğunun da ödenmemesi nedeniyle iş akdinin tek taraflı sona erdirildiğini bildirmiş ise de mahkemece, uzun süre çalışmış olan davacının kendiliğinden işi bırakmayacağı da düşünülerek ihbar tazminatının kabulüne karar verilmiştir.

Gerek dava dilekçesinde gerekse de davacı tarafından keşide edilen ihtarnamede, hak edilen ücret alacaklarının ödenmemesi ve primlerin gerçek ücret üzerinden bildirilmemesi sebebiyle davacı tarafından iş akdinin tek taraflı olarak feshedildiği açıktır.

Bu sebeple, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği kabul edilmek suretiyle ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler, hafta tatili çalışması için de geçerlidir.

Somut olayda, davacı işçi teknik personel olarak davalının yutiçindeki ve yurtdışındaki işyerlerinde çalışmıştır. Mahkemece davacının yurtdışına giriş-çıkış kayıtları celp edilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma alacağı bakımından, davacının yurtiçinde bulunduğu dönem bakımından davalı tanık beyanları gözetilmek suretiyle haftanın 6 günü, 09.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı, 1 saat ara dinlenme kullandığı, dolayısıyla haftalık 3 saat fazla çalışma yaptığı; yurtdışında bulunduğı dönem bakımından ise davacı tanıklarının beyanı doğrultusunda haftanın 7 günü, günde ortalama 12 saat çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenme kullandığı, yurtdışı ücretin fazla mesaiyi de kapsadığı gerekçesiyle yıllık 270 saatin de mahsubu gerektiği gerekçesiyle haftalık 16 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.

Davacı tanıklarından Çimen Yılbaş, yönetici sekreteri olup davacının yurtdışı çalışmasına ilişkin görgüye dayalı bilgi sahibi değildir. Diğer tanık ... ise 1999 yılında davacı ile 6,5 ay bilrlikte çalıştıklarını beyan etmiş olup, zamanaşımı gözetilerek hesaplamaya esas alınan çalışma dönemi bakımından bilgi sahibi değildir.

Tanık ...'in ise davacı ile birlikte çalışması bulunsa da, tanığın davalı işveren ile husumetli olduğu ve çıkacak karardan kendisinin de menfaat sağlayacak durumda olduğu görülmektedir. Ayrıca, dosya kapsamında yurtdışı çalışma saatlerine ilişkin tanık beyanı dışında, yazılı belge de bulunmamaktadır.

Bu sebeple yuırtiçinde çalışılan dönem bakımından fazla çalışma alacağının hesabı yerinde ise de, yurtdışında çalışılan dönem bakımından fazla çalışma ücreti alacağının ispatlanamadığından reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Hafta tatili bakımından ise, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının yurtdışında bulunduğu dönemlerde tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılmıştır. Yukarıda da ifade edildiği gibi, yurtdışında bulunduğu döneme ilişkin hesaplamaya esas alınan çalışma dönemi bakımından görgüye dayalı bilgisi bulunan tek davacı tanığı davalı işveren ile husumetli olup, çıkacak karardan kendisi de menfaat sağlayacak durumdadır.

Ayrıca, dosya kapsamında ilgili dönemde hafta tatilinde çalışmaya ilişkin tanık beyanı dışında, yazılı belge de bulunmamaktadır. Davacının yurtiçindeki çalışması bakımından ise, davacıya 04/02/2015 tarihli 11 nolu celsede ettiği davalının yemin teklifi üzerine davacıya usulüne uygun yemini yaptırılmış olup, davacı yeminli beyanında, ".. Türkiye de bulunduğum hafta tatillerinin ise örneğin 2 veya 3 ay bulunuyorsam bunun 1 aylık hafta tatilleri bölümünde çalışırdım..." demiştir.

Bilindiği üzere Medeni Usul Hukukumuzda yemin delili kesin delil niteliğindedir.

Yemin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 225 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Kanun'un 225. maddesine göre, yeminin konusunu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalar teşkil eder. Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır.

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vakıalar, bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller ve yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak konular yemin konusu olamaz.

Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf da yemin teklif edebilir. Yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez. Yemin teklif edilen kimse, duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir davetiye çıkarılır. Yemin davetiyesine, yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı yazılır.

Bu sebeple davacının yurtdışında çalışılan dönem bakımından hafta tatili çalışmasının ispatlanamadığından reddi gerekmekte olup, yurtiçinde bulunduğu dönem bakımından ise davacının yeminli beyanı dikkate alınarak hafta tatili alacağının değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yurtdışında bulunduğu dönemlerde tam haftayı doldurmayan çalışma günleri bakımından, çalışılan günler dikkate alınmak suretiyle küsuratlı hafta tatili hesabı da hatalı olmuştur.