Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/3404 K.2015/4730

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... Perakende Satış A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız yere ve gerekçe gösterilmeden feshedildiğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshedilmesi hakkında savunmasının alınmadığını, kendisine hiçbir sebep ihtiva etmeyen yazılı bir bildirim yapılmakla yetinildiğini, davalılar hakkında asıl işveren-alt işveren ilişkisi kabul edilse dahi birlikte sorumlulukları mevcut olduğunu, bu sebeplerle davalı tarafından 17.01.2014 tarihinde yapılan feshin geçersizliğine, davalılar arasındaki ilişki muvazaalı olduğundan müvekkilinin asıl işveren davalı ... Perakende Satış A.Ş.'ye iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı OEPSAŞ vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirket tarafından ihale yoluyla hizmet alımı yapılan endeks okuma, abone işlemleri ve faturalama işini yürüten ... Ticaret Ltd. Şti. firmasının işçisi olarak çalıştığını, müvekkili şirketin işçisi olmadığını, davacı ile aralarında herhangi bir hizmet sözleşmesi bulunmadığını, asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşmadığını bu sebeplerle haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı yönünden davalı işverence fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde bildirilmesi şartı yerine getirilmemiş olmakla feshin geçersizliğine, ...'ın davalı şirkete verdiği işler yardımcı işler olmayıp asıl işler durumunda olduğundan davacı işçinin en başından itibaren ... işçisi olduğu anlaşılmakla bu işveren yönünden işe iade sebebiyle davanın kabulüne, işçilik alacakları bakımından her iki şirketin birlikte sorumlu bulunduğuna dair karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... Perakende Satış A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık ve temyiz noktası davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususundadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

Yazılı şekil şartına uymamak ve yazılı fesih bildiriminde, fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilmemesi, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

Yine aynı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Öte yandan, alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanun'da düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri

değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işverene ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dosya içeriğinden, 05.05.2011 tarihinden beri çalışan davacının iş sözleşmesinin, 17.01.2014 tarihinde feshedildiği, davacının, hizmet döküm cetveline göre de alt işveren ... Ltd. Şti. işçisi olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalılar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi ve ekleri ile alt işverene bir takım işler devredilmiştir. Şu halde, davalılar arasında bu devirden doğan ve muvazaaya dayanan bir ilişki olup olmadığının belirlenmesi için önelikle ... Ticaret AŞ'nin iş alanı ve devredilen iş ile diğer advalı arasındaki ilişkinin mahiyeti tespit edilmeli, ardından davalılar arasındaki ilişkinin muvzaaya dayanıp dayanmadığı noktası uzman bilirkişi incelemesi ile tespit ettirilmelidir. Şu haliyle yapılan incelemenin uyuşmazlığı aydınlatmaya yeterli olmadığı açıktır. Söz konusu eksikler tamamlandıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.