Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/34665 K.2016/888

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili müvekkilinin, davalılardan ... Belediye Başkanlığında 11.03.2011 tarihinden itibaren şoför olarak görev yaptığını, ancak müvekkilinin her ne kadar belediye işçisi olarak çalışmış olsa da işlemleri ve maaşlarının ... üzerinden yapılmak suretiyle muvazaalı olarak işlem yapıldığını ve müvekkiline belediye işçisi olarak değil de diğer davalı şirket işçisi gibi gösterilmeye çalışıldığını, geçersiz ve haklı olmayan bir fesih işlemi olduğunu, davacı müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile davacı müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının ... Belediye Başkanlığında çalışmadığını, davalı olan diğer şirkette çalıştığını, müvekkili belediye başkanlığının bu tür şirketlerden ihale ile hizmet alımı yapmakta olduğunu, bu nedenlerden dolayı davanın öncelikle usul yönünden, olamazsa esas yönünden reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının müvekkil şirkete bağlı olarak asıl işveren ... bünyesinde 01.02.2012-22.08.2012 tarihleri arasında çalıştığını, asıl işveren bağlı müvekkili şirkette çalışan tüm işçiler gibi davacının işe alınmasına, işten çıkarılmasına çalışmaları esnasında ücretlerinin tespitine, yapacakları işin sevk ve idaresine, çalışma koşullarında, yapacakları işle ilgili olarak alınması gereken eğitimlerinin alınmasında asıl işveren ve ona bağlı olarak çalışan idareciler karar vermekte ve yaptırmakta olduklarını, müvekkil şirketin davacı ve davacı statüde çalışan personellerin özlük işlerini asıl işveren olarak ...

Belediye Başkanlığının talimatları doğrultusunda yerine getirdiğini, bu nedenlerle müvekkil şirketin iş bu davada husumeti olmaması nedeni ile iş bu davanın müvekkil şirket açısından husumet yönünden reddine, eğer husumet itirazları mahkememizce kabul görmez ise açıklanan nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın feshedildiğini, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı gerekçesiyle davacının işe iadesine, işe alınmaması halinde ödenecek tazminatlardan ve boşta kalan süre ücretinden davalı kurumun sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

Somut olayda; davacı 11.03.2011-22.08.2012 tarihleri arasında ... ile hizmet alım sözleşmesi yapan şirketlerde ve son olarak davalı şirkette şoför olarak çalışmıştır. Davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir neden olmadan sona erdirildiği sabittir. Mahkeme tarafından yalnızca işe iadesine ibaresi ile yetinilmesi hatalı olmakla davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.

3-4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar Ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal nedene dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre söz konusu tazminatın davacının sekiz aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalı olmakta ve bildirilen gerekçeler tazminatın alt hadden ayrılmasını gerektirir nitelik arz etmemektedir. Fesih nedenine ve davacının kıdemine göre davacının dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Ayrıca, hüküm altına alınan işe başlatmama tazminatına yasal faiz yerine en yüksek banka mevduat faizi yürütülmesi de hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, davalıların bu yöndeki temyiz itirazının kabulü ile 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.