Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/35005 K.2018/15681

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... işyerinde çalışmakta iken iş akdinin davalı işverence sendikal nedenlerle haksız olarak feshedildiğini, ... Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış oldukları işe iade ve sendikal tazminat talebine ilişkin davanın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, bu davanın yargılaması sırasında...'in işyerini işe iadenin sonuçlarından kaçmak üzere muvazaalı olarak ...

Madencilik'e devrettiğini, kendilerince müvekkili adına Mahkeme kararı gereği 18.11.2013 tarihinde iki işyerinede işe iade ihtarnamesi gönderildiğini, işe iade ihtarının tebliğine rağmen davalı işverenliklerce bir aylık yasal süresi içerisinde herhangi bir cevabi ihtar gönderilmeyerek, örtülü olarak işe iade müracaatlarının reddedildiğinin anlaşıldığını, ... isimli işyerinin ... Mad. Kum. İnş. Petrol İthalat İhracat ve Tic.A.Ş.'ye devrinin muvazaalı olduğunu, bu durumun ...

Asliye Hukuk Mahkemesinde açıp sonuçlanan 2013/5 Esas sayılı dosyasında tanık beyanlarıyla sabit olduğunu, 4857 Sayılı Yasanın 6.Maddesinde de belirtildiği üzere, "devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludur" hükmü karşısında, her iki şirketinde işe iadenin sonuçlarından sorumlu olduklarını belirterek kıdem tazminatı,ücret, yıllık izin, sendikal tazminat alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasında muvazaalı hiçbir işlemin olmadığını, davacının müvekkili şirkette çalışmadığını, işçilik alacaklarından müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen ücret ve diğer sosyal hakların ödeme koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan ilk yargılama sonucunda, davalı işverenlikçe yapılan işe davetin yasanın aradığı koşulları taşımadığı, dolayısıyla da davacının iş akdinin davalı işverenlikçe iş başı yaptırılmamak sureti ile haklı bir neden olmaksızın fesih edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.

İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda, davacının ...’e açmış olduğu işe iade davasında, 17/04/2013 tarihli karar ile davanın kabulüne, işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, davacının yasal süre içerisinde başvurması halinde iş akdinin sendikal nedenlerle fesh edilmesinden dolayı 6356 sayılı Yasanın 25/5 maddesi dikkate alınarak davacının 1 yıllık bürüt ücreti tutarında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğinin tespitine karar verilmiş verilen karar 11/10/2013 tarihinde kesinleşmiştir.

Davacı 18.11.2013 tarihinde iki işyerine de işe iade ihtarnamesi göndermiş, işe iade ihtarı 27/11/2013 tarihinde davalılar adına ... isimli kişiye tebliğ edilmiş, tebliğine rağmen davalı işverenliklerce bir aylık yasal süresi içerisinde herhangi bir cevabi ihtar gönderilmemiştir.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Mahkemece aynı davalıya yöneltilen seri nitelikli dosyaların herbirinde farklı fesih tarihi belirlemesi ve buna bağlı olarak farklı hesaplamalar yapılması hatalı olmuştur.

İhbar ve kıdem tazminatı, belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine; en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.

3-Bir diğer uyuşmazlık konusu husus alacakların netleştirilmesi yönündendir.

Mahkemenin kararlarına esas alınan bilirkişi raporları değerlendirildiğinde hesaplamalara esas bazı ücretlerin net ücret, bazılarının ise brüt ücret üzerinden esas alındığı, mahsuplarnın bu yön gözetilmeden yapıldığı ve 2012/4116 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 01.01.2013 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Damga Vergisi Kanunu ekinde Ücretlerdeki Damga Vergisi Oranı %15 oranında artırılarak Binde 7,59 olarak düzenlendiği hususu dikkate alınmadan hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yeniden ek rapor alınmak suretiyle anılan sebepler yönünden denetime açık şekilde hazırlanmış bilirkişi raporu alınması gerkemektedir. Mahkemece hatalı bilirkişi raporuna isitnaden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.