Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/7107 K.2016/12065

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işçi fazlalığı gerekçe gösterilerek sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret ve fazla mesai alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, alacakların ödendiği iddiası ile davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekili, davacının 23.09.2005-02.05.2012 tarihleri arasında çalıştığını, sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek ihbar tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar ihbar süresi tanındığını davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece İhbar süresinin tam ve kesintisiz kullandırılmaması halinde yeniden tam ihbar süresi verilmesi gerektiği gerekçesiyle ihbar tazminatının kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak süre tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı sebeple kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

İhbar süresi bölünmeden kullandırılmalıdır. Sekiz haftalık ihbar süresinin sadece iki haftası kullandırılmışsa, kalan altı hafta üzerinden değil ihbar süresi süresinin tamamı üzerinden tazminat hesaplanmalıdır. (YARGITAY 7. Hukuk Dairesi, 2014/2751 esas, 2014/10434 karar).

Somut olayda, davalı davacıya 09.03.2012 tarihinde fesih bildirimi yapılmış ve iş sözleşmesinin 02.05.2012 tarihinde sona erdirileceği bildirilmiş ve iki günlük ücreti de Mayıs ayında tahakkuk ettirilip ödenmiştir.

İhbar süresinin tam ve kesintisiz kullandırılmaması halinde yeniden tam ihbar öneli verilmesi gerektiği, ihbar süresinin usulüne uygun kullandırılmadığı gerekçesiyle ellialtı gün üzerinden ihbar tazminatına hükmedilmiştir.

Davacı kendisine verilen ihbar süresinin ellialtı gün olduğunu bildiğinden, davalı iradesinin ihbar süresini ellialtı gün olarak tam kullandırmak niyeti açık olduğundan, kullanılmayan iki güne dair de ödeme yapıldığından, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 2. maddesine göre herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olmakla, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni himaye etmeyeceğinden ihbar tazmiantı talebinin reddine karar vermek gerekirken kabulü yönünde kurulması hatalı olup bozma sebebidir.

3-Taraflar arasında davacının çalışma süresi uyuşmazlık konusudur.

Her ne kadar, davacının 23.09.2005-02.05.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde sürekli çalıştığı kabul edilerek alacakları hesaplanmışsa da, dosya kapsamında davacıya ait ücretsiz izin dilekçesi mevcuttur. Bu sürelerin çalışılmadan geçtiği konusunda uyuşmazlık yoktur. Davalının iddiası bu sürlerin hizmetten sayılmaması yönündedir. Gerçekten, ücretsiz izinli günler, çalışma olmadığı için hizmet süresinden sayılmaz. Bu anlamda dava konusu tazminat ve alacakların, çalışılan süreye göre hesaplanması gerekir. Bu hususlar dikkate alınmadan hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.