Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/16823 K.2016/18486

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli olmayan sebeple feshedildiğini belirterek işe iade davasının kabulü ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacaklarına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin geçerli olmayan sebeple feshedildiği ve davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğu, davacının baştan itibaren davalı bankanın işçisi olduğu kabul edilerek davacının davalı ...Ş.'deki işine iadesine, davalıların tazminatlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda davacı, davalı şirketin işçisi olarak 30.12.2013-03.10.2015 tarihleri arasında güvenlik görevlisi sıfatıyla davalı bankanın Saray (Van) Şubesi'nde çalışmakta iken teknik şartnamenin 12 ve 16. maddelerine istinaden davalı bankaca davalı şirkete iade edilmiş, davalı şirket ise davacının 3 iş günü içerisinde ... ilindeki başka bir işyerinde çalışması için davacı işçiye süre vererek yeni bir iş teklifinde bulunmuştur.

Ancak söz konusu teklifin davacının işinde esaslı değişiklik ihtiva ettiğinde şüphe bulunmadığından işe iade kararında bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, güvenlik hizmeti işinin yardımcı iş olması, yardımcı işin taşeron firma nezdinde yürütülmesinde kanuna aykırı bir durum bulunmaması, sözleşmenin ayrılmaz parçası olarak nitelendirilen teknik şartnamenin yapılan işin gereği olarak tanziminin mümkün olması ve muvazaya sebebiyet vermeyeceği, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin olduğu,

yapılan işin süreklilik arz ettiği hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaya dayanmadığının anlaşılması karşısında, davacının davalı alt işveren ...'deki işine iadesine, belirlenecek tazminat ve alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.