Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/1916 K.2018/26861

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiş ve ayrıca davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut olayda, davacı, askerlik süresi hariç olmak üzere aynı işyerinde çalıştığını iddia etmiştir. Hizmet döküm cetvelinde, davacının 30/04/2008-06/02/2009 tarihleri arasında dava dışı ... adına kayıtlı işyerinde, 05/08/2010-26/07/2014 tarihleri arasında davalı ... adına kayıtlı işyerinde çalışması bulunmaktadır. Söz konusu her iki dönem çalışmasının da aynı adreste geçtiği sabittir.

Mahkemece, davacının 30/04/2008-06/02/2009 ve 05/08/2010-15/07/2014 tarihleri arasında olmak üzere çalıştığı, çalışmasındaki kesintinin askerlik vazifesi sebebiyle oluştuğu, işyeri devri hükümlerine göre, davalı ...’ın tüm çalışma süresinden sorumlu olduğu kabul edilmiştir.

Öncelikle, davacının 06/02/2009 tarihi itibariyle iş sözleşmesinin askerlik vazifesi sebebiyle askıya mı alındığı ya da fesih mi edildiği netleştirilmemiştir. Ayrıca, davacının askerlik vazifesini yerine getirdiği süre de, ilgili Askerlik Şubesinden sorulmamıştır.

Anılan sebeple, davacının askerlik vazifesini yerine getirdiği süre, ilgili Askerlik Şubesinden sorulmalı, ayrıca dava dışı işveren ...’ten davacının işçi şahsi sicil dosyası ile özlük belgeleri istenilmeli, gerekirse davacı tanıkları yeniden dinlenilerek, iş sözleşmesinin 06/02/2009 tarihi itibariyle askerlik vazifesi sebebiyle askıya mı alındığı ya da fesih mi edildiği hususları netleştirilmelidir.

İş sözleşmesinin 06/02/2009 tarihi itibariyle askıya alınmış olduğu sonucuna ulaşılması halinde, şimdi ki gibi işyeri devri hükümlerine göre davalı ...’ın tüm çalışma süresinden sorumlu olduğu esas alınmalıdır. İş sözleşmesinin 06/02/2009’da feshedildiği sonucuna ulaşılması halinde ise, işyeri devri hükümlerinin uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

3-Davacının iddiası, iş sözleşmesinin 15/07/2014 tarihinde işverence feshedildiğine yönelik ise de, dinlenen davacı tanıklarının beyanlarından, davalı işverenin sinkaflı sözler sarf etmesinin ardından “isteyen çalışsın istemeyen çalışmasın” şeklinde beyanda bulunması üzerine, davacının işyerinden ayrılmak suretiyle iş sözleşmesini eylemli olarak feshettiği anlaşılmaktadır. Bu halde, 15/07/2014 tarihli işçi eylemli feshi haklı sebebe dayanmakta ise de, iş sözleşmesini fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanması mümkün değildir. Mahkemenin bu yöne aykırı kabulü hatalıdır.

4-Mahkemece, davacının çıplak ücreti, tanık beyanları ile emsal ücret araştırması neticeleri birlikte değerlendirilerek belirlenmiştir. Ne var ki, davacı vekili 22/09/2015 tarihli celsede, davacı işçinin çıplak ücretinin bankaya yatan tutar olduğunu beyan etmiştir. Bu halde, ücret ödemelerinin yapıldığı banka hesabına ait ekstreler celp edilerek incelenmeli ve aylık çıplak ücret, banka kayıtlarına göre belirlenmelidir.

Giydirilmiş ücret noktasında esas alınan günlük 40,00 TL’ye tekabül eden parasal menfaatin aylık tutarının belirlenmesinde, davacının haftanın altı günü çalışmasına göre, günlük tutarın aylık fiili çalışma gün sayısı ile çarpılması (40,00 TL x 26 gün=1.040,00 TL) gerekirken, otuz sayısı ile çarpılması (40,00 TL x 30=1.200,00 TL) hatalı olmuştur.

5-Kabule göre de, kıdem tazminatı alacağına fesih tarihinden itibaren faiz işletilmesi yerine, dava ve ıslah tarihi ayrımı yapılarak faiz başlangıç tarihinin belirlenmesi yerinde değildir.

Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir.