Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/20919 K.2019/18351

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan Milli Eğitim Bakanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait okulda aşçı yardımcısı ve temizlikçi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin davalı işyerindeki hizmet süresi hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Hizmet süresinin uyuşmazlık konusu olması ya işveren tarafından çalışmanın hiç bildirilmemesinden ya eksik bildirilmesinden ya kayıtların düzgün tutulmamasından ya da aralıklı kesintili çalışmalarda çalışmanın kesintisiz olup olmadığının belirsizliğinden kaynaklanmaktadır.

Çalışmanın hiç bildirilmemesi durumlarında ispata daha ihtiyatlı yaklaşmak gerekir. İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasa da sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 24/2 maddesi gereğince hizmet tespiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir.

Tanıkların aynı dönemde çalışmış sigortalı kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Çalıştığını gösteren işveren kayıtları veya onun adına iş yaptığını gösteren başkaca deliller bulunması halinde ispatlandığı ölçüde sürelere itibar edilmelidir.

Çalışmanın kısmen aralıklı bildirilmesi hallerinde de işten ayrılma bildirgeleri getirtilmeli, ara dönemlerde çalışıp çalışmadığı, hizmetinin kesintisiz olup aynı dönemde çalışmış sigortalı tanık beyanlarıyla net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yakın akrabaların komşuların tanıklıklarına da o işyerinde çalışmadıklarından ihtiyatlı yaklaşılmalı ispat için yan deliller aranmalıdır.

Aksinin yani kesintisiz çalıştığının ispat edilememesi halinde kayıtlara üstünlük tanınmalı ve hizmet süresi kesintisiz değil aralıklı çalışma kabul edilmelidir.

Davacı, okul ve pansiyon olan işyerinde aşçı yardımcısı olarak çalışmıştır. Okullarda Haziran 15-Eylül 15 arası ve yarıyıl tatilinde öğrenci bulunmadığı bilinmektedir. Davacının hizmet cetvelindeki sürelerde aralıklı çalıştığının kabulü ile hizmet süresi belirlenmesi gerekirken 13.10.2010 (13.12.2010 doğrusu) -13.06.2014 arası kesintisiz 3 yıl 8 ay çalıştığının kabulü isabetsiz olmuştur.

Ayrıca çalışma süresinin 3 yılın altına düşmesi halinde yıllık izin alacağı da yeniden hesaplanmalıdır.

3-Kabule göre de, davacının çalışma süresi kesintisiz kabul edilerek fazla çalışma alacağının hesaplanması da isabetsiz olmuştur. Hizmet cetvelinde çalışılma olmayan süreler dışlanmalıdır. Mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

4-Davalı şirket son alt işveren olup işyeri devri hükümleri gereği tüm alacaklardan asıl işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağından sadece asıl işveren kurumun sorumlu tutulması, ihbar tazminatı ve fazla çalışma alacağından ise davalı şirketin sadece kendi süresinden sorumlu tutulması da hatalı olmuştur.