Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/23443 K.2019/21553

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmesi ve davalı ...Yemek Otom. İnş. Ltd. Şti. avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26.11.2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... Yemek Otom. İnş. Ltd. Şti. adına vekili avukat ... ve davalı Sağlık Bakanlığı adına vekili avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin Sağlık Bakanlığı ... Devlet Hastanesinde aşçıbaşı olarak belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, iş sözleşmesinin 03/07/2015 tarihinde ihalenin sona erdiği gerekçe gösterilerek işverence feshedildiğini, ücretinin 2.500,00 TL olduğunu, yol ve yemek yardımının işveren tarafından karşılandığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Alt işverenin, asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü iş yerini tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde iş yeri devrini öngören bir sözleşme yapılması imkan dahilindedir.

Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde iş yerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır.

Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir iş yerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin iş yerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir.

Bu eylemli durumun iş yeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin iş yerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka iş yerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir.

Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin iş yerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında bir iş yeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden iş sözleşmelerini devraldığı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinde açıklanmıştır.

Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini iş yeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin, iş yerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

Yapılan bu açıklamalara göre işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait iş yerinde ara vermeden çalışması halinde iş yeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır.

İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, iş yerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatları ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir.

Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi davalı Sağlık Bakanlığına bağlı ...

Devlet Hastanesi nezdinde alt işverenler işçisi olarak çalışmış ve iş sözleşmesi ihale süresinin bitimi sebebiyle işverence feshedilmiştir.Bu noktada belirtmek gerekir ki, davalı Sağlık Bakanlığının sorumluluğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince asıl işveren sıfatına bağlı kanundan kaynaklanan bir sorumluluktur. Burada asıl sorumluluk, iş sözleşmesinin tarafı ve davacı işçinin gerçek işvereni olan alt işverenlere aittir.

Bu itibarla, alt işverenin sorumlu olmaması durumunda, asıl işverenin sorumluluğundan evleviyetle söz edilemez.Dosya içeriğine göre davacı işçi 23/10/2001 ilâ 13/04/2006 tarihleri arasında kesintisiz olarak Sağlık Bakanlığı nezdinde değişen alt işverenler yanında çalışmış, daha sonra ise tekrar 01/01/2010 tarihinde çalışmaya başlayarak 01/01/2010 ilâ 03/07/2015 tarihleri arasında kesintisiz şekilde değişen alt işverenler yanında çalışmıştır.Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre, davacı işçinin 23/10/2001 tarihinde alt işveren yanında çalışmaya başlaması ile iş sözleşmesinin kurulduğu,

13/04/2006 tarihine kadar kesintisiz olarak değişen alt işverenler yanında çalışmaya devam ederek her bir yeni alt işverenin iş yeri devri esaslarına göre işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devraldığı açıktır.Bununla birlikte 13/04/2006 tarihinden 01/01/2010 tarihine kadar davacının Sağlık Bakanlığı yanında çalışmasının bulunmadığı ve bu sürenin yaklaşık dört yıl olduğu gözetildiğinde, iş sözleşmesinin 13/04/2006 tarihinde feshedildiği ve 01/01/2010 tarihi itibariyle yeni bir iş sözleşmesi kurulduğu,

yine alt işverenler arası işyeri devri esaslarına göre davacının ikinci iş sözleşmesinin de 03/07/2015 tarihine kadar devam ettiğinin kabulü gerekmektedir.

Bir başka ifadeyle, 13/04/2006 ilâ 01/01/2010 tarihleri arasındaki kesinti sebebiyle alt işverenler arasında işyeri devri bulunmadığından, davalı alt işverenin 01/01/2010 tarihinden önceki dönemden sorumlu tutulması mümkün değildir.Bu itibarla, kıdem tazminatı sorumluluğunun belirlenmesi bakımından davalı alt işveren şirketin sadece 01/01/2010 ilâ 03/07/2015 arasındaki çalışma süresine göre hesap yapılması gerekirken, eksik inceleme ile verilen karar isabetsizdir.

3-İkinci olarak Sağlık Bakanlığı’nın kıdem tazminatı bakımından sorumluluğunun kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı işçi 13/04/2006 ilâ 05/10/2006 tarihleri arasındaki dönemde dava dışı asıl işveren ...Üniversitesi alt işvereni yanında çalıştığından anılan tarihler arasındaki çalışma süresinin hesaplamadan dışlanması gerekmektedir.Diğer taraftan yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında,

davalı Sağlık Bakanlığı 23/10/2001 ilâ 13/04/2006 tarihleri arasında geçerli ilk iş sözleşmesinden ve 01/01/2010 ilâ 03/07/2015 tarihleri arasında geçerli ikinci iş sözleşmesinden ayrı ayrı asıl işveren sıfatıyla sorumludur.Bu itibarla, 01/01/2010 ilâ 03/07/2015 tarihleri arasındaki dönemin son ücret düzeyinden hesaplanması isabetli ise de, 23/10/2001 ilâ 13/04/2006 tarihleri arasında gerçekleşen ilk çalışma döneminin 13/04/2006 tarihindeki ücret düzeyinden hesaplanması gerektiğinin nazara alınmaması doğru değildir.