Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/2707 K.2019/4947

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... ve ... İnşaat Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 25/05/2010 tarihinde davalı asıl işveren ...'na ait işyerlerinde ihale ile hizmet satın alınan davalı alt işveren şirketler işçisi olarak çalıştığını, ilk 70 gün dışındaki tüm hizmetinin davalı ...'nin öğrenci yurdunda geçtiğini, iş akdinin 22/11/2013 tarihinde haksız ve bildirimsiz şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık ücretli izin ve ilave tediye alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... İnşaat Limited Şirketi vekili; davacının ihale kapsamında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırıldığını, sonraki ihalenin ise kazanılamadığını, davacının iş akdinin ihaleyi alan yeni altişveren firma tarafından sona erdirildiğini, kendilerine karşı açılan davanın yersiz olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili; davacının Belediyenin herhangi bir kadro veya pozisyonunda çalışmadığını, bu nedenle Belediyenin işçisi olmadığını ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Diğer davalı On-İş İnşaat Limited Şirketi tarafından davaya cevap dilekçesi sunulmamıştır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili ile davalı ... Ltd.Şti vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları için de geçerlidir

Somut olayda;davacı asil her ne kadar dosyaya sunulu 10.04.2015 havale tarihli ilk bilirkişi raporuna itiraz etmemiş ise de, söz konusu mali müşavir ... tarafından tanzim edilen ilk raporun, usule uygun ve denetime elverişli şekilde düzenlenmediği, dosya delil durumu ile de uyumlu olmadığı açıkça anlaşıldığından, davalı lehine kazanılmış hakka sebebiyet verecek mahiyette bulunmamaktadır.

Bununla birlikte; hükme esas alınan 09.06.2015 havale tarihli S.M.M.M. ... tarafından hazırlanan raporda da; her ne kadar davacının 01.10.2010-02.12.2013 tarihleri arasında geçen tüm hizmet dönemi için haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı tespitiyle hesaplama yapılmış ise de, davacı 12/03/2015 tarihli duruşma zaptında yer aldığı üzere;''son 7-8 ay kadar tanık ... ile birlikte iki kişi olarak günde 12 saat çalıştığını'' beyan etmiş olduğundan, davacının yalnızca son 7 aylık çalışma süresinde günlük 12 saat çalışarak fazla çalışma ücret alacağına hak kazandığı hususunun gözetilmemesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Devir hükümlerine göre ise; feshe bağlı diğer haklardan olan kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır.

Somut olayda; Davalı ... Ltd. Şti'nin devreden alt işveren olarak kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücret alacaklarından yalnızca kendi dönemi (01.10.2010-14.10.2013) bakımından sorumlu tutulabileceği, tüm çalışma dönemine ilişkin hesap edilen alacaklardan sorumluluğunun bulunmadığının gözetilmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının yıllık izin ücret alacağının belirlenmesi hususunda da uyuşmazlık mevcuttur.

Davalı ... tarafından davacının 14.06.2012-28.06.2012 arasında 14 gün ve 11.07.2013-21.07.2013 tarihleri arasında 10 gün yıllık izin isteğine ve bu talebinin onaylandığına dair yıllık izin formları sunulmasına karşın değerlendirmeye alınmaması da yanılgılı olup, bir diğer bozma sebebidir.

Sonuç: