Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/28934 K.2016/26845

Davacı vekili, müvekkilinin... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2015/776 soruşturma dosyasında 19.12.2015 tarihinde tutuklanmış ve 06.01.2016 günü tahliye edildiğini, 07.01.2016 günü işe gittiğinde işine son verildiğini, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı Savunmasının Özeti: Davalılar davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının tutuklu kaldığı sürenin iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir neden sayılacak kadar uzun olmadığı, kaldı ki davalı ...'in iş sözleşmesinin davacının işe gelmemesi nedeni ile feshedildiğini beyan ettiği, davacının tutuklu kalınan sürede işe gelmemesinin haklı nedene dayandığı, feshin yazılı olarak yapılması ve gerekçelerinin kesin ve net olarak bildirilmesi gerekirken bu kurala riayet edilmeden davacının iş sözleşmesinin feshedildiği, bu bakımdan feshin şekil ve esas itibari ile geçersiz olduğu,

davacının ...'nde 26.10.2006 tarihinden beri çalıştığı, teknik şartname içeriği incelendiğinde davalı şirket ve davalı ...'in çalıştırılacak personel hakkında hastane yönetimi ile işbirliği yapmakla, hastane idaresinin görüşleri doğrultusunda hareket etmekle, gerektiğinde idarece gerekli görülen özelliklerde personel seçmekle, çalışacak işçilerden belgeleri tamam olduğu halde sonradan uygunsuz davranışları tespit edilen ve çalışması sakıncalı görülen elemanların işine hastane idaresinin talep ve talimatları doğrultusunda son vermekle, işçilerin çalışma biçiminin idarenin uygun gördüğü ve istediği biçimde hazırlamakla yükümlü kılındıkları,

çalıştırılacak işçilerin niteliklerini belirleme yetkisinin tamamiyle idareye bırakıldığı, bu bakımdan davalı kurum ile davalılar Muzaffer ve davalı şirket arasındaki ilişkide bir alt işverenlik ilişkisinin olmadığı, bu ilişkinin muvazalı olduğu gerekçesiyle ...Bakanlığı bünyesindeki işine iadesine, işe alınmaması halinde ödenecek tazminatlardan ve boşta kalan süre ücretinden taşeron şirket ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Temyiz: Karar davalı kurum vekili tarafından temyiz edildi. Gerekçe: Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda; davacı 26.10.2006-07.01.2016 tarihleri arasında davalı şirkette elektrik ve genel temizlik çalışanı olarak çalışmıştır. Davalı ...Mak. İnş. Ltd. Şti. ile ...Bakanlığı ... arasında imzalanmış hizmet alım sözleşmeleri mevcuttur. Davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857 sayılı İş Kanunu 19. maddesindeki şekle aykırı olarak feshedildiği sabittir. Bu nedenle davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.