Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/29133 K.2020/2131

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada alt işverenler nezdinde temizlik işçisi olarak çalışırken iş akdinin işverence haksız nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Uyuşmazlık davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı Yasanın 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir.

Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Somut olayda; davacı davalı Bankada alt işverenler nezdinde temizlik işçisi olarak çalışmış olup dava dilekçesinde hafta içi 08.30-17.30 saatleri cumartesi ise 08.30-15.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davacı tanıklarından Ayten Elmadağ “Çalışma düzenimiz 08.30-17.30 saatleri arası idi. Haftada beş gün şubede altıncı gün de başka şubelerde temizlik işi yapıyorduk. Temizlik elemanı olmayan şubelere götürülüp çalıştırılıyorduk. Bir saatlik yemek molamız vardı.

Bunun dışında başka bir molamız yoktu. Cumartesi günleri saat 08.30 da işe gidiyorduk, akşam çıkışımız şubenin büyüklüğüne göre değişebiliyordu. Bazen Ankara dışı çalıştığımızda oluyordu. Çoğu zaman saat 22.30'a kadar çalıştığımız oluyordu.“ şeklinde, ...” 08.30-17.30 saatleri arasında haftada altı gün çalışıyorduk. Cumartesi günleri diğer şubelere temizliğe gidiyorduk. Şubede bir saat yemek molamız vardı.

Cumartesi günleri de sabah saat 08.30 da başlıyorduk artık şubenin işi ne zaman biterse o zamana kadar çalışıyorduk. “ şeklinde beyanda bulunmuş, taraflar arasında imzalan kısmi süreli iş sözleşmesi başlıklı iş sözleşmesinde ise haftanın 5 günü 30 saat olarak haftalık çalışma süresi belirlenmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 6 günü 08.30- 17.30 saatleri arası 1 saat ara ile haftada 48 saatten sözleşmede belirlenen 30 saatin mahsubu ile 18 saat fazla mesai yaptığı hesaplanmıştır.

Ancak her ne kadar taraflar arasında kısmi süreli iş sözleşmesi imzalanmış ise de dosya içeriği ve tanık beyanları gözetildiğinde davalı iş yerinde yapılan fiili çalışma dikkate alınarak taraflar arasında tam süreli iş sözleşmesinin bulunduğu ve bu itibarla haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunun kabulü gerekirken haftalık çalışma süresinin 30 saat olduğunun kabulü ile fazla mesainin hesaplanması hatalı olduğu gibi davacının dava dilekçesinde açıkça cumartesi günü saat 15.00’e kadar çalışmanın devam ettiği beyan edildiği halde hükme esas alınan bilirkişi raporunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26.maddesine aykırı bir biçimde talep

aşılarak cumartesi çalışmanın saat 17.30’da bittiğinin kabulü de hatalı olup bozma sebebidir.