Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/33010 K.2017/4305

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 04.08.2015 tarihinde ... Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde güvenlik elemanı olarak işe girdiğini, müvekkilinin hiçbir kusuru olmadan 06.05.2016 tarihinde iş sözleşmesine son verildiğini, feshin hukuki gerekçeden yoksun olduğunu, bu nedenle davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine, işe iade edilmediğinde boşta geçecek ... aylık çalışma süresi ile işe başlatmama tazminatının Kanun'un öngördüğü en yüksek hadden davalılardan müştereken ve müteselsilen sorumluluk ilkesi doğrultusunda tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davacının müvekkili idarenin memuru, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca tam zamanlı sözleşmeli personeli ya da 4857 sayılı Kanun'a tabi işçisi olmadığını, bu nedenle davanın sadece diğer davalı şirkete açılması gerekirken idarenin de davada hasım gösterilmesinin doğru olmadığını, öncelikle davanın husumetten reddini, bu yöndeki talebi kabul görmediği takdirde alt işveren ile aralarındaki sözleşmenin belirli süreli olduğunu ve sözleşmenin sona ermesi nedeniyle davacının iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili; iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için geçerli nedenlerin de var olduğunu, davacılar dışında başka çalışanların da iş sözleşmesinin feshedildiğini, müvekkili şirketle ... Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü arasındaki üç yıllık güvenlik sözleşmesinin karşılıklı olarak feshedildiğini, ihale yolu ile kendilerine yeni bir iş verilmediğini, yaklaşık 1400 işçiyi istihdam edecek imkanlarının bulunmadığını, feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Davacının iş sözleşmesinin davalı ... tarafından ... ile yapılan ihale sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle 06.05.2016 tarihinde feshedildiği, davalı işveren tarafından yapılan fesih bildiriminde feshin işletmesel nedenden kaynaklandığına yönelik herhangi bir açıklama bulunmadığı, davalı işveren fesih bildiriminde gösterdiği neden ile bağlı olduğu, yargılama esnasında davalı ... tarafından feshin işletmesel nedene dayandığı savunulmuş ise de, açıklandığı üzere bu savunmaya itibar edilmediği, iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayanılarak feshedildiği işverence kanıtlanamadığından, davacının ... ....

Hiz.

A.Ş.'deki işe iadesine, davacının yasal sürede işe başvurusuna rağmen işveren tarafından yasal sürede işe başlatılmaz ise ödenecek tazminatın miktarının davacının dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine, davacının süresinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, belirtilen davacı alacaklarından her iki davalının müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Temyiz :

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

...-Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun ... ve devamı maddeleridir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun .... maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

İş Kanunu’nun .... maddesinin .... fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin davalı asıl işveren ... tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir.

Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesinden sonra aynı işyerinde ihaleyi kazanan firma ile davalı alt işveren arasında herhangi bir organik bağın varlığı iddia ve ispat edilmemiştir.

Bu durumda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

Bu doğrultuda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdiği tarihte davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir.

Sonuç: