Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/5225 K.2019/2983

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığa ait hastanede diğer davalı şirkete bağlı temizlik işçisi olarak çalıştığını, taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, alt işverenler değişmesine rağmen davacının çalışmasını kesintisiz olarak sürdürdüğünü, iş sözleşmesinin davalılar tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini, davacının haftada altı günde günde on bir buçuk saat çalıştığını, ayrıca resmi ve dini bayram günlerinde de çalışmasına rağmen bu çalışmalara ait alacakların ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, asgari geçim indirimi, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, Bakanlığın işveren olmayıp ihale makamı olduğunu, davacı ile İdare arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı ile davacıyı çalıştıran şirketler arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu, bu itibarla kıdem tazminatına hak kazanmasının söz konusu olmadığını, davacının günde on bir buçuk saat çalıştığı ve çalışma hayatı boyunca hiç izin kullanmadığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı... Otomotiv İnşaat Temizlik Turizm Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının şirket bünyesindeki çalışmasının kıdem tazminatına hak kazanmak için yeterli olmadığını, ayrıca emeklilik sebebiyle iş sözleşmesi sona eren davacının ihbar tazminatı talep etme hakkının bulunmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davacı vekili ile davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Öte yandan, yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılan çalışmalar açısından da geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece dinlenen tanık anlatımları doğrultusunda davacının fazla çalışma yaptığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek, bilirkişi raporunda hesaplanan miktardan %40 oranında indirim yapılmak suretiyle söz konusu alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının dosyada mevcut imzalı devam fişlerine göre haftada ortalama üç gün 16.00-08.00 esasına göre günde 16 saat çalıştığı böylece haftada 16,5 saat fazla çalışma yaptığı belirtilmiştir.

Aynı raporda, fazla çalışma ücretinin 2009/9-10-11-12, 2010/1-2-3-10-11-12, 2011/tüm aylar, 2012/1-5-6-7 aylarda giriş çıkışı gösterir föylere göre belirlendiği, diğer dönemler yönünden ise haftada 16,5 saat fazla çalışma üzerinden değerlendirme yapıldığı belirtilmiştir.

Ne var ki, bilirkişi raporundan imzalı devam fişlerine göre davacının günlük ve haftalık çalışma süresi ile haftalık fazla çalışma süresinin ne şekilde belirlendiği tespit edilememekte olup, rapor bu yönüyle denetime elverişli değildir.

Davacının günlük ve haftalık çalışma süresinin yazılı kayıtlara göre belirlenebilmesi halinde, kayıt bulunan dönemler yönünden denetime elverişli şekilde haftalık çalışma süresi ve haftalık fazla çalışma süresi belirlenmeli ve buna göre fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır. Çalışma süresinin yazılı kayıtlara göre belirlenmesinin mümkün olmaması halinde ise, tanık anlatımlarına göre sonuca gidilebileceği dikkate alınmalıdır.

Ancak, bu halde tanıkların davacının çalışma düzenini bilen kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Fazla çalışmanın ispatı yönünden salt husumetli tanık anlatımlarına göre sonuca gidilemeyeceği hususu dikkat edilmesi gereken bir diğer noktadır.

Ayrıca somut olayda, davacı tanıklarının anlatımları arasında çelişki bulunduğu tespit edilmektedir. Davacı tanığı tanık Nazife davacının kendisi ile birlikte çalıştığı dönemde üç vardiya olduğunu ve davacının 15.00-23.00 vardiyasında çalıştığını, diğer tanık Nahide ise davacının kendisi ile birlikte çalıştığı dönemde iki vardiya olduğunu ve davacının 15.00-07.00 vardiyasında çalıştığını beyan etmiştir. Söz konusu çelişki giderilmeden değerlendirme yapılması yerinde değildir.

Yukarıda açıklanan ilke ve esaslar ulusal bayram ve genel tatil ücretinin belirlenmesi noktasında da gözetilmelidir.

Mahkemece her ne kadar bilirkişi raporunda belirlenen fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinden %40 oranında bir indirim yapılmış ise de, fazla çalışma ile ulusal bayram genel tatil ücretinin sadece yazılı kayıtlara göre belirlenmesi halinde belirlenen alacaktan herhangi bir indirim yapılmasına gerek olmadığı, yazılı kayıtlara göre belirlenememesi halinde ise, tüm dosya kapsamı yeniden bir arada değerlendirilerek işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre uygun bir indirim yapılması gerektiği dikkate alınmalıdır.