Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/762 K.2016/6916

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakim... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, davacı işçinin fazla mesai ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır Dosya kapsamı incelendiğinde davacı davalı işyeri tarafından haklı bir sebep olmadan iş sözleşmesinin feshedildiğini beyan ederken davalı işyeri ise davacının devamsızlık yaptığını savunmaktadır. Mahkemece daha önce yapılan bozma kararı uyarınca taraf tanıkları dinlenmiş olmakla birlikte, davalının haklı bir sebep olmadan iş sözleşmesini fehsettiğini kabul ettiği görülmüştür.

Somut olayda davacının devamsızlık yaptığına ilişkin hakkında tutulan 14,15,16,17,18/09/2011 tarihli tutanaklar olduğu sabittir. Yine davacının kendisini idare etmelerini, üst yöneticilerin sorması halinde annesinin rahatsız olduğunun söylenmesini istediğine dair tutanak düzenlendiği, tutanak içeriğinin, davalı tanığı olarak dinlenen tanık Mesut'un beyanları ile uyumlu olduğu görülmüştür.

Davacı tanıklarından biri davalı işyeri çalışanı olmadığı, diğer tanığın ise fesih sırasında davalı işyerinde çalışmadığı, dava konusu fesih ile ilgili olarak duyuma dayalı ifadelerinin olduğu tespit edilmiştir.

Davacının, devamsızlık yaptığı günler için yıllık izin kullandığına dair beyanları değerlendirildiğinde, dosyada davacının devamsızlık tarihleri aralığında yıllık izin talebi, formu olmadığı gibi idari birimlerden böyle bir talebinin olduğunu gösterecek hiç bir bilgi belge mevcut değildir. Aksi düşünülse dahi yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz.

İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluştururacaktır.

Davacı devamsızlık tutanaklarının aksine belirtilen günlerde işe devam ettiği davacı tarafından ispatlanmadığından, işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerekir. İş sözleşmesin feshi haklı sebebe dayandığından davacı kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazanamayacağından, reddi yerine hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Mahkemece hükme esas alınana bilirkişi raporuna göre, davacının fazla mesai çalışmasının tanık beyanına göre tespit edildiği, haftanın dört günü günlük sekiz saat, haftanın iki günü ise ayrıca dört saat daha çalışma yaptıklarını böylelikle haftalık beş saat fazla mesia yaptığı kabul edilerek hesaplamalar yapıldığı görülmüşütr.

Ancak davacının fazla mesai hesaplamalarına esas alınan davacı tanığının davalı işyerinin eski çalışanı olup, fesih tarihine kadar çalışmalarının olmadığı görülmüştür. Tanığın davacı ile birlikte çalıştığı süre dikkate alındığında, davacının çalışma süresinin tamamında çalışma düzenini bilebilecek durumda olmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre mahkemece davacı tanığının davalı işyerindeki çalışma aralığının tespit edilmesi sonrasında da davacının fazla mesai taleplerinin yalnız bu süreyle sınırlı olarak hesaplanması gerekmektedir. Mahkemece eksik değerlendirme ile yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektimiştir.