Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/10010 K.2018/4246

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalılar tarafından haklı sebep olmadan feshedildiğini belirterek kıdem, ihbar tazminatı ve birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili , belediyenin ihale makamı olduğunu savunmuş ve davanın reddine karar verilmeini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Bu ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacakları için de geçerlidir.

Dosya içeriğine göre, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre davacının ortalama olarak haftada onüç saat fazla çalışma yaptığı, ayda iki hafta tatilinde; resmi bayramların tamamında, dini bayramların ilk iki günü hariç çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Tarafların müşterek tanığı ...'ın ıspata yarar beyanı bulunmamaktadır.

Davacı ile birlikte çalışan tanık ...'in açtığı davada, haftada altı saat fazla çalışma yaptığı, ayda iki hafta tatilinde ve yalnız resmi bayramlarda çalıştığı kabul edilerek karar verilmiş ve davalıların temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 13.04.2016 tarih, 2015/6302 Esas- 2016/8111 Karar sayılı ilamı ile onanmıştır. Tanığın davalı işyerinde 31.12.2011 tarihine kadar çalıştığı anlaşılmaktadır.

Bu sebeple ıspata göre, fazla çalışma ücreti alacağının haftada altı saat için 31.12.2011 tarihine kadar hesaplanarak hüküm altına alınması dosya içeriğine uygun düşecektir.

Yine, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları da; davacının iki haftada bir hafta tatilinde ve resmi bayramlarda çalıştığı, dini bayramlarda çalışmadığı kabul edilerek, tanığın davacı ile birlikte çalıştığı 31.12.2011 tarihine kadar hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık davalılar arasındaki hukuki ilişki konusundadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

Davacı, belediyenin gözetimi ve denetimi altında farklı şirketlerden sigortalı gösterilerek çalıştığını, emir ve talimatları belediyeden aldığını belirterek alacakların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, İş Kanunu 36. maddesi gereğince anahtar teslimi işin sözkonusu olması nedeni ile davalı ... fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarından son üç ay için sorumlu tutulmuş, kıdem -ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları yönünden sorumluluğu bulunmadığına karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı, Belediyeden ihale ile iş alan davalı şirket bünyesinde ve bu şirketten sigortalı olarak çalışmıştır. Davalılar arasında, yol, kaldırım onarım ve malzeme nakli konusunda hizmet alım sözleşmesi imzalanmıştır. 5393 Sayılı Belediyeler Kanunu'nun 67. maddesi gereğince hizmet alımına konu olan bu işlerin alt işveren aracılığı ile yürütülmesi mümkündür.

Davalı şirketin işçilerini sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında asıl iş olan Belediye hizmetlerinin bir bölümünde çalıştırdığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunun kabul edilmesi gerekirken davalı Belediyenin ihale makamı olduğu açıklanarak hüküm kurulması hatalıdır.

Ne varki, kararı davacı tarafın temyiz etmemiş olması gözetilerek, temyiz eden tarafların sıfatına göre yalnız, davalı şirketin rücu ilişkisini etkilememesi bakımından, bu yön gözetilerek karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir.

N.E.